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翁鸣江:中国法治的程序正义如何为实质正义护航?
——刍议社会主义的法治(中)
最后更新: 2020-05-26 11:05:21导读全国政协十三届三次会议于5月21日在北京召开,十三届全国人大三次会议将于2020年5月22日在北京召开。“两会”在中国社会主义法治建设中,起着举足轻重的作用。在“两会”召开之际,观察者网专栏作者、律师翁鸣江撰文探讨社会主义法治,在第一部分中论述了中西法治中“权利本位”的异同,本文为第二部分。【文/ 观察者网专栏作者 翁鸣江】
二、正当的程序
如果说法治以权利为本位,主张的是实质正义;那么,法治的另一个组成部分则是程序正义。社会主义的法治中具体的权利本位的要求,都需要正当的程序(due process of law)来实现。
更进一步说,法治注重“程序先于权利”。谁来界定权利,如何界定权利,界定之后如何遵守,这首先就必然需要我们遵守一套正当的程序。我们确定以自由、平等和公正的权利本位作为社会主义应然法的核心,这并不是说我们都可以随意找个借口,认为某项法律反对自由、平等和公正就不用遵守。这样的话,极端情况必然就是,每个人都可以觉得自己非常正义,都可以高举自由、平等、公正的旗帜,呼吁大家不用遵守所谓不符合公平正义的法律,那其最终结果必然就会是整个社会失去规则、出现恐怖的无政府主义暴乱状态。
所以,法治的要求必然不仅要我们制定出程序,而且程序的本身也要符合法治的精神,而不是我们当中某人或某些少数人意志的体现。早在两千多年前,古希腊的哲人亚里士多德就最早提出了法治在程序上比人治的优越性。他指出,人治容易偏离公平,再伟大的贤人也难以完全摒除个人好恶,而法治则体现理性精神,更能确保公平﹔法是由众人审慎考虑后制定的,比一个人或少数人意见具有更多正确性﹔而且法具有稳定性和明确性,人则容易朝令夕改。所以,“法是最优良的统治者”。
具体来说,社会主义法治中,正当的程序应当有以下几个组成部分。
(1)法的本身、法的制定和执行应当清晰和公开
法律界有一句著名的格言,“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式得以实现”(Justice must not only be done, but must be seen to be done)。
所谓的“看得见的正义”,其意思是说,法不仅要本身正确、公平,使正义能够实现,而且还应当在法的制定和执行的整个过程中,让人看得见、也感受得到法的公平性和合理性。换而言之,在我们确定权利本位作为应然性的法之后,那么实然法的制定、某特定的法律程序或者实然法的实施过程是否具有正当性和合理性,不仅是要看其能否有助于产生正确的结果,而是还要看其过程本身能否保护应然法的内在价值。
战国时期的商鞅曾在《商君书定分》中提到:“为法,必使之明白易知”。也就是说,制定法令一定使其清晰易懂、并且公开,这样才可以得到遵守。社会主义法治,要实现人民可以“看得见的正义”,首先是法的本身需要清晰而且公开。
人民大会堂(图片来源:新华社)
这要求我们对法的制定,大到国家的宪法、普通的法律、党和政府方针政策,小到部门的规章、地方的规定等等,都应当通过清晰、公开及稳定的程序。在法的执行过程中,也应当要有公开和清晰的程序。从而真正让法的公平正义,可以让人看得见、也感受得到。当然,这里的公开并不是说所有的情况都需要公开,像涉及国家秘密、商业信息和个人隐私等一些有合理理由不公开的情况,公开就是不必要的。
现代社会法治的主要问题,是随着社会的发展,法变得越来越多且越来越复杂。恰如英国大法官Tom Bingham在其《法治》一书中所指出的那样,(西方社会的)法正在变得越来越不清晰,国会(立法者)和法官需要承担同样的责任。应该说,我国现在也开始同样逐渐面临越来越多法律打架的问题,很多法律规定一改再改、一补再补,法律相互冲突或在新旧衔接中的问题,法院对法律的解释、不同政府部门的解读不尽一致等等。
虽然,法的复杂化是一个客观事实,但是,复杂不等于不清晰。这只是说明,法的本身、法的制定和执行应当清晰和公开会是一项长期的工作,对立法者、执法者和司法者而言都是如此。
(2)法应当稳定和可预测
法应当稳定和可预测是从平等原则当中衍生出来的一项要求。这意味着法不能朝令夕改,也意味着法的执行过程中,我们不受个人的好恶影响。只要情况是相同的,那么适用法律后得到的结果必然相同。而且,这种结果相同性是需要一致的,即对所有的人或单位都平等适用。
美国霍姆斯在其《普通法》一书中曾经提到:法律研究的目的是一种预测,即对公共权力通过法院的工具性的活动产生影响的预测。也正是由于法的这种稳定性和可预测性,法才可以提供给我们保护,从而来对抗个人判断的好恶和专断(discretion)。于此同时,法的这种稳定性和可预测性还可以给人们以一种安全感和可靠感,并使人们不致在未来处于惴惴不安的状态。
换句话说,法本身的公平还是不够的,要使法得到人们的普遍认可,我们必须确保在程序上,有稳定的法可以让我们做出可预测的判断、并确保法平等的适用,这才可以符合公平正义的要求。
(3)法治应当保持理性和公平
社会主义法治在程序上,还要求立法者、执法者和司法者保持理性和公平。
首先,立法者、执法者和司法者保持理性和公平,指的是“己所不欲,勿施于人”的状态。无论何人,不管是在立法、执法、还是司法的过程中,他(或她)必须要有同理心(empathy)。也就是说,无论何人,如为他人制定法律、执行法律或进行司法裁决,应将同一法律应用于自己身上一样。否则的话,法治就变成了非公平理性的专制。
其次,立法者、执法者和司法者的权力,来源由于人民的授权,这个授权通过的正是法这个形式。所以,不仅权利法定,权力也是法定的。这也就是说社会主义法治,法无授权不得为。权力的行使范围,应当以法为边界,换言之,立法者、执法者和司法者要始终保持理性和公平来行使这个权力,不能越过法授权的这个边界。
最后,立法者、执法者和司法者保持理性和公平,还有一系列具体的规则来保证能够公正解决纠纷(Access to Justice)。具体而言包括:
a. 中立性规则,就是法治中有明确的回避制度,也就是任何人均不得处理与自己的利益相关的事务和案件,否则自己给自己做法官,就很难保证公平。
b. 参与性规则,就是执法和司法过程中的相对人,都应当充分地参与相关的程序,他们有权提出有利于自己的证据、主张,并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳等等。
c. 对等性规则,指的是各方参与者以平等参与的机会,对各方的证据、主张、意见予以同等的对待,对各方的利益予以同等的尊重和关注;对等规则也旨在确保各方参与者受到平等的对待,进而实现程序正义。
d. 合理性规则,做出决定的时候,应当公平合理,其判断和结论以确定、可靠和明确的认识为基础,而不是通过任意或者随机的方式作出。
e. 自治性规则,程序自治指的是程序一旦启动,程序就会对决定或裁判结论的形成具有唯一的决定作用。
f. 及时性规则,指的是所有决定或裁判的过程都有一定的时间限制,不能无限推延,同时,对于同一事件,也要避免随意或无限制的重新启动决定或裁判程序。
g. 证据规则,指的是取证过程必须合法(不能胁迫等),以及在整个举证过程中所需要遵守的证据采纳和举证责任等一系列复杂的法律规则。
h. 法律事实的确定规则,法律确定的事实和客观事实并不完全一致,鉴于证据的有限性,导致纷争的仲裁者无法感知客观事实,只能通过争议各方提交的证据推定的证据事实还原的法律事实,来作为裁决的事实依据,这也需要有一系列具体的规则。
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本文仅代表作者个人观点。
- 责任编辑: 陈轩甫 
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