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杨杰:霜刃未试!试评《两用物项条例》在中美博弈中的重要地位与合规风险提示
名单管理制度:
关注名单与管控名单:
《条例》第二十六条规定,当进口商、最终用户未在规定期限内配合核查、提供有关证明材料,导致无法核实两用物项最终用户、最终用途的,商务部门可以将有关进口商、最终用户列入关注名单。此时若要继续出口给名单上的进口商时,出口经营者的出口方式将大大受限,仅能通过申请单项许可来完成交易。并且在申请单项许可时,还需提交对该进口商、最终用户的风险评估报告,并作出遵守出口管制法律法规和相关要求的承诺。
风险升级:《条例》第二十八条规定了商务部可以将风险较大的进口商列入管控名单,具体判断依据包括:(1)违反最终用户或者最终用途管理要求;(2)可能危害国家安全和利益;(3)将两用物项用于恐怖主义目的。此三种情形满足其一即可。国务院商务主管部门可以根据情节轻重和具体情况,对列入管控名单的进口商、最终用户采取禁止、限制或责令中止有关两用物项的交易。
EAR对应清单:UVL与EL清单
未经核实清单(Unverified List,简称UVL),鉴于东道国政府、最终用户或收货人不予配合、配合不充分、无法取得联系等因素,当美国BIS无法核实参与相关交易的外国实体是否“善意”(bona fides)或其合法性,及是否会违反 EAR,若无法完成对某个外国实体的最终用途核实,BIS 则会将该外国实体列入UVL清单。列入该清单后,该实体不能再享受之前许可例外的权利。
EAR所配套的“实体清单(Entities List,简称EL)”系BIS负责的一项重要清单。近年来,BIS频繁借助该清单来针对中国实体进行打击。实体清单明确列举了禁止获得某些或全部 EAR 项下两用物项的外国实体(除非出口方获得许可证)。列入该名单的实体包括企业、研究机构、政府、私人组织、个人及其他类型法人。对于被列入清单的实体,当美国出口方与其交易、申请许可证时,BIS的审查政策为“推定拒绝”,也就是原则上拒绝批准许可,这种情况下许可申请的成功率较低。比如中芯国际自2020年12月18日起被BIS列入实体清单中,其深圳、天津、北京公司也被同步添加到清单上,至今未移出清单。当地时间12月2日,BIS更是宣布将多达140家中国半导体相关企业列入清单上,美国对中国出口管制方面的打击力度可见一斑。
争议焦点:集成、混同、最低比例原则
境外两用物项:《条例》第四十九条对境外两用物项的转移出口做出了特别规定。法条规定,当境外组织和个人在中华人民共和国境外向特定目的国家和地区、特定组织和个人转移、提供下列货物、技术和服务,商务主管部门有权要求相关经营者遵守《条例》相关规定:
(一)含有、集成或者混有原产于中华人民共和国的特定两用物项在境外制造的两用物项;
(二)使用原产于中华人民共和国的特定技术等两用物项在境外制造的两用物项;
(三)原产于中华人民共和国的特定两用物项。
在中国商务部若干年前起草的《出口管制法》征求意见稿中,曾经出现过混同比例原则的表述,在征求意见中有外企反映,考虑当时中国“世界工厂”的制造业地位,如果中国与美国同样确立出口管制中的“混同比例”原则,将在实务中造成同一批货物自中国出口既使用了美国技术又使用了中国材料,如何判断究竟该出口货物应当适用美国出口管制法还是中国出口管制法调控抑或如果均适用是否需要分别向两国商务部门各自申请出口许可证的问题,故在最终出台的《出口管制法》中没有关于混同比例的原则规定,而在本次颁布的《两用物项出口管理条例》中增设了“集成、混同、最低比例原则”,但具体比例设定和豁免情况,均未在条例中体现,需要中国商务部在日后出台进一步的细则进行明确,以免企业为了规避额外的合规成本而被迫供应链“二选一”的组装架构调整。
最低比例原则与外国直接产品规则
EAR除了通过ECCN编码来界定受管制的物项,还设置了其他规则来施加管制,近年来被强调较多的规则为“最低比例原则”和“外国直接产品规则”。这两种规则都是针对表面上为外国产品的限制,体现出美国长臂管辖的特色。
根据最低比例原则(De minis),当外国制造的物项包含美国原产受控物项的占比超过最低比例限制。“包含”的方式有以下几种:
(1)外国制造的商品中含有(incorporate)受管制的美国原产零件、组件、材料或其他商品;
(2)外国制造的商品与受控美国原产软件“捆绑”(bundled)在一起
(3)外国制造的软件与受控美国原产软件“混合”(commingled)在一起
(4)外国制造的技术与受控的美国本土技术“混合”(commingled)在一起该原则下分有三级比例原则,即0%、10%和25%。对于“0%规则”,指的是外国原产物项一旦包含相关成分则受EAR管制,无论占比多少。比如,外国生产的加密技术含有ECCN 5E002的美国原产加密技术。对于“10%规则”和“25%规则”,EAR则规定的是在相应比例范围内可以“再出口”的条件,大大扩张了管控范围。
外国直接产品规则,“Foreign-Direct Product rules”简称“FDP”规则。针对位于美国境外的外国生产的物品,如果是特定“技术”或“软件”的“直接产品”,或由本身是特定“技术”或“软件”的“直接产品”的完整工厂或工厂的“主要设备”生产,则受 EAR 的管制。如果外国生产的物品受 EAR 限制,则应单独确定适用于该外国生产物品的许可要求(例如,通过评估相关交易中的物品分类、目的地、最终用途和最终用户)。并非所有涉及受 EAR 限制的外国生产物品的交易都需要许可证。那些需要许可证的交易可能有资格获得许可证例外。最新的FDP规则包括9个部分内容。
(1)NS FDP,National Security FDP rule,即基于国家安全理由的FDP规则,限制向目的地位于国家分类中D:1, E:1, 或 E:2组别出口;
(2)9*515 FDP规则,“9*515”对应的是ECCN编码;
(3)600 series FDP:“600 series”对应的是ECCN编码;
(4)EL FDP,即实体清单FDP规则;
(5)俄罗斯/白俄罗斯/乌克兰暂时被占领的克里米亚地区乌克兰 FDP规则;
(6)俄罗斯/白俄罗斯——军事最终用户和采购 FDP 规则;
(7)先进计算机FDP规则;
(8)超级计算机FDP规则;
(9)伊朗FDP规则。
BIS不断加强对FDP规则的更新和补充,试图扩大管制范围。当地时间12月2日,美国BIS发布了一项《临时最终规则》,其中将某些半导体制造设备相关产品纳入FDP规则辐射范围内,目的是削弱某些目的地或有关实体生产先进节点集成电路的能力。
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本文仅代表作者个人观点。
- 责任编辑: 史岱君 
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