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金可可:如何防止《婚姻法》变成离婚指南?《民法典》给出了答案
限制行为能力人则可以独立为部分简单的法律行为或纯获利益的法律行为,其他部分则由其法定代理人代为或须征得其同意。如果年龄界限设定过高,未成年人固然受到较好保护,却不利于其独立通过简单的法律行为来锻炼自己的能力、自由发展其心智、人格;如年龄过低,则未成年人所受保护会不足。
对于这一年龄界限,德国和我国台湾地区规定是七周岁,我国《民法通则》原规定为十周岁,在《民法总则》立法过程中,全国人大法工委提出的草案原本规定为六周岁,后根据部分人大代表的意见修改为八周岁。八周岁的孩子已届学龄,要脱离监护人的照管到学校生活,有可能从事一些简单的法律行为,如购买橡皮、食品或乘坐公共交通等,由此观之,该规定还是比较合乎我国实际情况的。
观察者网:《民法典》草案中的一大亮点就是“人格权独立成编”、“进一步明确人格权范围”,把“人格权”细化为七八个大项,就立法的技术性来讲,这个环节是不是目前只能看做一个带有导向性的原则法条,距离具体践行公民人格权的保障,比如人脸识别和肖像权问题,是不是还有一段距离?
金可可:从学术研究或立法技术上讲,人格权是不必独立成编的。因为人格权编的内容,若从技术角度稍作分析,或可归入侵权责任编及合同编,或更应交予单行法规定(如个人信息保护的规定),或属公法规范而不宜规定于《民法典》,或无规定之必要。之所以发生这种现象,是“为独立成编而独立成编”。至于宣称“独立成编能提升我国人格权的保护水准”,更是不能成立,人格权保护水准之高低,是由规范内容及其执行决定的,而不是由是否独立成编决定的。但从另一方面来看,只要不是“为赋新词强说愁”强行拼凑条文,独立成编也没有太大坏处。所以对这个问题,我个人从来没有给予太大关注。
人格权分为概括的人格权与具体的人格权。具体人格权可分为物理存在类(生命权、健康权、身体权)、识别标志类(标表型人格权,如姓名权、名称权、肖像权、声音人格利益)、外界评价类(名誉权、荣誉权)、隐私类、自主权类等。
概括人格权就是“人身自由、人格尊严”,随着社会生活的发展,可以基于概括的人格权发展出具体的人格权益,比如所谓“祭奠权”、“生育权”、“受教育权”。所以各种具体人格权益,是立法所无法穷尽的,目前人格权编所规定的具体人格权,是比较常见、处理上比较成熟的类型,如果遇到新的人格权益类型,可以通过概括的人格权进行保护,当然前提是符合保护的要件。此外,新技术发展所带来的新问题,往往只是从社会现象上看比较新颖,从法律适用的角度,其实只要对条文的要件作准确的理解和把握,往往可以将其纳入既有规定处理,比如提问中所说的人脸识别和肖像权的问题。
观察者网:在《民法典》的侵权责任编一章中,谈到了“饲养动物损害责任”和“建筑物和物件损害责任”。很多条款在实践中感觉有难度,比如“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由动物原饲养人或者管理人承担侵权责任”,动物原饲养人恐怕很难认定。在比如高空抛物问题,“除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”是不是说潜在的高空抛物者都有可能被视为侵权人?
金可可:确实,动物原饲养人如何确定、证明,是个操作上有难度的问题,所以这一条文在实践中运用较少,可能与此相关。
在动物饲养人部分,第1246条规定:“违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任; 但是,能够证明损害是因被侵权人故意造成的,可以减轻责任。”其中的“但书”,从立法技术的角度看是有问题的。所谓“被侵权人故意”,通常的举例是受害人“故意”逗狗反被狗咬,但民法上的故意,作为专业术语有特定含义,其并非针对行为(逗狗)本身,而是针对受害的结果(被咬),因此,所举例子只能说是受害人“重大过失”,而非“故意”。反之,若受害人具有技术意义上的“故意”(也即故意希望被咬),通常认为,饲养人不仅是减轻责任,而应该适用第1174条“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任”的规定。
高空抛物致人损害时,按现行规定,在侵权人无法确定时,潜在的高空抛物者均负有补偿义务。当然,“补偿”不同于“赔偿”,后者要求行为有不法性,前者则用于行为并无不法性的情形,在这个意义上讲,似乎没有认为潜在的高空抛物者是不法行为人(侵权行为人)。但从实际效果上看,确实是将之都“推定”为侵权人了。
这样的规定,是否符合法理,结果上是否合理,都是有不少争议的。就此,现行规定新增几项规则,力图弥补其弊病:1. 规定物业服务等管理人负安全保障义务,应采取必要措施防止此类情形发生,否则应承担侵权责任。2. 发生高空抛物侵权后,有关机构(主要是公安部门)负调查义务,应尽可能查明侵权人。3. 经调查仍难以确定侵权人的,可能加害的建筑物使用人对受害人负补偿义务,但日后确定侵权人的,对侵权人有追偿权(第1254条)。
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