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许春明:大数据天生有利垄断,如何立法才能平衡?
最后更新: 2021-03-12 12:13:27观察者网:在实际情况当中,我们发现个人面对商业平台或者说私主体收集数据时,往往是很难拒绝的。比如要用某个软件,商家都会给你一个格式合同,个人基本上都会打勾,很少有人会不勾。个人天然处于比较弱势的地位,这些平台用很低的成本就能获取个人授权,这是不是需要国家或者政府层面来保护个人?
许春明:你讲得非常对,这也是我们的现实,是基于平台的强势,以及个人对自己的权利意识不强导致的结果。收集个人数据不但要基于“知情同意”原则,还要有撤销、删除和被遗忘权,这正是欧盟的《个人数据保护法》和 《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation,简称GDPR)的重点,也是我们呼吁中国《个人数据保护法》立法,以及要对商业机构收集数据加强行政监管的原因。
比如说某些App暗中收集我们的地理位置、通话记录、照片信息等等,这些领域我们已经通过一些规章加强事后监管了,但从预防层面目前还无法实现。所以你问的这个问题的确就是我们下一步要加强公民权利保护的重要方面。
在这个方面目前欧盟稍微领先,如果违反其《通用数据保护条例》可以判处最高达其全球年收入的4%或2000万欧元的罚款,这对于跨国大型科技企业而言,也是相当严重的罚款,只有重罚之下,才能让数据的收集者真正去尊重个人对数据所享有的权利。目前在中国只有《民法典》中有原则性规定,尚无具体的规则,对中国来说,这是一个相对薄弱的环节。
2018年5月25日,《通用数据保护条例》生效。
观察者网:如果只侧重于保护个人的数据隐私,其实也会影响大数据的效率?
许春明:这就是一个平衡,在数据的价值链上,对收集者的义务和责任做严格限制,就必然导致数据收集的困难,随之必然导致数据的价值不能得以发挥。所以立法最大的困难就在于怎么去把握度,怎么去合理配置各个利益主体的权利和义务。
当个人对其承载的或因自身活动所产生的数据具有过强的权利时候,必然会导致整个大数据产业缺乏数据来源。所以必须有一种平衡性的制度,既要尊重个人对数据的控制权,同时又要考虑数据收集、加工、使用者的积极性,只有达到这种制度性的平衡,才能让大数据的产业能够发展。
所以产权制度绝不是对单一主体的唯一保护,而是为了通过保护来促进某一个产业或者体系的健康有序发展,大数据也一样,不能一味强调个人对数据的控制。
观察者网:刚才您也拿土地要素来打比方,使我联想到土地的产权如果特别分散细碎的话,比如像印度那样,那么要在土地上建设基础设施就要付出很大的代价,会限制整个社会的发展。如果过于注重保护私人数据,是否也会产生这样一种情况?
许春明:对,一定会产生这样的后果,这毫无疑问的。西方社会因为土地完全私有化,导致他们的基础设施建设难度跟我们中国不一样。中国土地国有,国有土地使用权通过拍卖使用;农村土地集体所有,现在集体土地使用权又要进行土地改革,土地的流转将有利于土地更高效使用,我们的基础设施建设就跟别国完全不一样,这就是不同的制度导致的结果。
产权制度是基础性的制度,对资源配置影响极大,对大数据产业来说,就是数据资源的配置,一方面要通过市场化手段配置,一方面要受法律制度调控,两者也是辩证关系。
观察者网:上次我们谈到,就中国的立法过程来说,对于互联网产业,在它刚刚开始发展的时候,会给一个比较宽松的法律环境,促进它更快发展,而不是从一开始就管得很严。等产业成熟一些以后,再根据实际情况强调规范。那么在数据确权方面,您认为有类似的情况吗?
许春明:我觉得对数据产业现在已经达到了要全面规范的阶段,因为这跟互联网产业是同步的,现实当中已经达到了对数据的收集、利用、垄断和安全必须要加以规范的阶段了。更重要的是,数据要作为一种产业来发展,就必须基于一种规范化的制度之下。因为这会是一种爆发式的增长,缺乏监管会导致严重的后果,特别是对于数据安全层面,比如数据的跨境流通、交易,必须先立法再有序运营,我想这样的过程更有利于整个产业的发展。
今年全国两会上,全国人大代表陈晶莹表示,“目前我国的数字贸易市场缺乏规范不当竞争和平台责任的规则体系,‘大数据杀熟’成为‘常见病’”(图源:新民晚报)
观察者网:中共中央办公厅、国务院办公厅之前印发了《建设高标准市场体系行动方案》,提出“加快培育发展数据要素市场,制定出台新一批数据共享责任清单,加强地区间、部门间数据共享交换。研究制定加快培育数据要素市场的意见,建立数据资源产权、交易流通、跨境传输和安全等基础制度和标准规范,推动数据资源开发利用。积极参与数字领域国际规则和标准制定”。
现在现实的情况是,欧盟在数据隐私保护制度上稍微领先一些,大体上各大经济体都处于同一起跑线的位置。同时,中国的数据产业基于5G、数据中心等基础设施的建设,还是走在比较前面的。我们是否有能力和责任去参与国际规则的制定?
许春明:是的。中国有两大优势,一是我们以5G为代表的通信技术有一定的领先优势;二是数据优势,因为中国有庞大的人口、庞大的国内市场、和庞大的数据活动。所以在进行国际数据治理时,我们要争取主导国际制度的构建。从目前来说,关于数据交易、数据安全都没有形成全球性的条约。欧盟基于欧洲一体化形成了一些区域性的指令,当然还有一些双边的国际协定。
这意味着中国下一步在形成相关的国际规则过程中,要输出我们的观点,争取影响或主导国际规则。我想对中国来说,条件是成熟的,同时这也是国家利益的需要。如果讲得更高一些,这也是我们中国构建人类命运共同体的一种义务和责任担当,尤其在“一带一路”、东盟区域性规则形成过程中,我们将大有作为,这是基于我们的技术优势和我们的数据优势而言的,所以数据的国际治理的确是我们应该去做的。
观察者网:如果把数据要素和土地要素类比,在大数据确权方面,是否有可能借鉴土地国有,产权和使用权分离的制度设计?
许春明:我觉得这有本质区别,土地是固定的,不涉及公民的人身利益,这是土地跟数据之间最大的区别。第一,土地是固定不变的,而数据是动态的、增长型的。第二,土地不具有自然人的人身属性,而数据跟自然人的人身利益大量相关,无法将数据全部作为公有,在公有的基础上赋予所谓数据使用权,所以不能简单类比。
我的观点是,数据要基于不同类型来确立权利归属,这是根本。基于公共财政投入所获得的、不具有自然人人身属性的数据应该公有。与个人人身相关的数据被收集起来,个人对这种数据没有所有权,而是拥有数据当中包含的人身权利,所以个人对这种数据的使用者有一种限制。这种数据权利的所有人应该是数据的收集者,比如交易平台,但平台对这种数据的受用受自然人的人身权利限制,不是一个完整的权利。
我们不能孤立地来看这个问题,数据治理的问题虽然很急迫,但是也很复杂,涉及的利益主体非常的多,必须要相互结合,用整体视角来看,否则一旦孤立看问题,就一定是片面的。
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