引言

本文意在从政治经济角度提供一个中国互联网兴起的理论框架，它也可以用来解释中国网络法的兴起，并预测未来相关的法律冲突会如何发生。互联网在中国的发展有着非常复杂的背景和社会因素，本文仅从作为一种新形态资本主义经济的互联网角度切入，观察该种经济如何在生产方式上超越传统经济，并在生产资料的获取上与后者发生冲突，最终要求法律承认其合法性和经济利益。

尽管新旧利益冲突是一个非常明显的事实（反映在法律上是存在大量的侵权行为和诉讼），但仍然很少有文献从这个角度解释互联网在中国的兴起。受西方主流意识形态影响，现有研究更愿意采用“国家与市民社会”这样传统的框架对中国互联网进行观察，一方面强调国家在塑造信息技术基础设施、打造一个可管可控、拥有主权的网络空间方面的努力，一方面强调普通民众如何利用互联网建设一个在线公共领域，推动信息自由流通、公开和民主化进程。在这一二元结构下，追寻经济利益快速发展的互联网企业被有意无意忽视。

按照传统框架，网络法是自上而下施加给新经济的，体现了主权者的单方意志，是一种外在的基于政治逻辑对网络行为的管控；但本文将侧重内生性的商业逻辑探讨互联网及其法律的生成和演进，认为这一逻辑真正奠定了信息资本主义发展的基础。同时，大量关于互联网法律问题的部门法研究都对利益冲突提出了非常细致的解决思路，但缺乏一个总体性的框架认识，将看似不同的新型法律问题在抽象层面上统和起来，本文就是这样一种尝试。

笔者试图提出的基本框架是，互联网经济的实质是通过信息分析将各类生产要素更加精确地匹配，在一个超越传统生产组织的更大范围内调配和使用生产资源，实现最优配置，利用组织外资源产生价值。这不可避免和传统生产组织发生冲突，产生了种种法律上的新问题。

鉴于既有法律和政府规制和传统工业经济相适应，新经济要求新的解决方案，特别是首先承认其商业模式的合法性，即承认其未经许可更有效率地使用资源的优先性和创造力。互联网法律就是在新旧利益冲突妥协的基础上出台的。随着互联网不断从虚拟的比特世界向现实的原子世界扩张，冲击更多的市场，越来越多的现有规则将受到挑战。本文将这一过程称之为“非法兴起”，[1]并认为这一过程并非只在互联网发展早期存在，而是伴随着整个互联网创新的不断出现而更加激烈。

文章将按如下顺序展开论证：第二节通过对互联网商业模式的简要描述分析互联网从文化产业向其他服务行业扩张的诸多特点，并集中讨论互联网经济的实质，即对生产要素、资料和劳动的创造式利用；第三节概括其中的法律问题，描述“非法”的争议点，并讨论法律在保护新经济利益上扮演的角色；第四节将这一解释框架进一步扩展，证明其不仅是对互联网发展二十年历史的一个总结，也可以进一步解释和预测“非法”行为继续发生在新经济内部。最后是简要的总结。

互联网“非法兴起”的过程与实质

互联网在引入中国的二十年间发生了巨大变化，一些作为新经济基本要素的内容被广泛实践和接受，例如，免费+广告+增值的模式牢固树立；数据作为基本生产资料和企业资产的地位被发现和发掘；伴随着平台型企业崛起，“连接一切”（或互联网+）成为互联网发展主要目标；“云-网-端”框架作为新型信息基础设施得到推广；“分享经济”和“双创”更成为人人都在谈论的主流意识形态。无论如何，纷繁复杂的创新背后都难以掩盖一条明显的互联网企业赖以发展的逻辑：以低成本获取免费内容或劳动力。

分享经济

在早期阶段，互联网从一个所谓的“赛博空间”发展起来，由于它侧重于信息传播，脱离物理世界，以至于引发政府是否该对这一空间监管的争论。中国引入互联网之初并没有出现类似的理论反思，相反，互联网兴起更多由商业力量推动，一开始就和传统行业发生了冲突，在这一过程中，互联网企业不仅没有拒斥国家法律，反而希望法律对其经济模式进行确认和保护。

这一冲突不难理解：早期互联网为吸引用户，需要在短时间内集聚大量免费内容，这不仅是资本扩张的需要，也是创业者逐渐达成的共识。这一阶段的互联网看上去和传统媒体模式类似，都采用了免费内容加广告的营利模式。免费内容大多来自未经许可使用传统渠道发行出版的图书、音乐和影视作品，将其数字化供用户免费使用。这种显而易见的侵权和风险投资一起帮助实现新经济的原始积累，吸引大批忠实的用户。它至少有两个功能：首先，投入大量成本将非数字化的作品数字化，为后续用户直接生产数字化作品奠定了基础和标准；其次，一次性地在用户心中造成互联网基础服务即免费的印象，为整个中国互联网发展模式确定基调。[2]

随着中国加强对知识产权的保护，获取免费内容需要更多的正版投入，为节约成本，互联网企业转向了大量用户，鼓励他们为互联网生产。将用户转变为免费的劳动力是互联网行业的一大创举，它的深远意义在于：首先，将用户紧密捆绑在信息技术设备上，将其身份转变成“产消者”，既可以生产独创作品，也可以被鼓励提供盗版作品或者成为网络推手；其次，一条不同于传统出版渠道的新型生产方式逐渐得到探索，在线作品打破传统图书、音乐的物理限制，变得更加碎裂，便利了大众生产；第三，传统经济学理论着重分析的传统生产组织——企业——的边界不断消融，其生产活动被大量外包给大众，价值上形成一条长尾链条，带来了经济理论的创新；[3]最后，个体化生产成为当下炒得火热的“分享经济”的前身，为互联网迅速向线下实体服务业扩展提供了借鉴模式。[4]