法院的判决本意是减少不正当竞争，但弱保护可能会促使互联网企业开始加大投入，利用技术保护措施防止自身数据被抓取，同时打造更加垂直封闭的播放器、浏览器和移动终端APP，进一步导致互联网内容服务的割据。但需要注意的是，第一阶段的代码保护出现在商业模式尚未成熟的年代，代码还主要被加在单个资源上面用来防止用户未经授权使用，减少流动性；到了第二阶段，代码更多的是在确保流动性的基础上对信息内容流动渠道和框架的设计，以便最大限度地在自己的服务体系内使用这些资源，并允许用户合理分享。

新生产方式被广泛接受，成为政府推行“互联网+”政策的社会基础

作为回应，传统经济体分别采取不同的策略应对这一挑战，最为直接行为是协商或起诉，要求赔偿损失，一旦它们认清信息经济势不可挡，就会转而采取与互联网企业合作或者自己进入互联网行业。无论如何，这都意味着新生产方式被广泛接受，也成为政府推行“互联网+”政策的社会基础。在这一过程中，互联网商业模式得到承认、漂白，也经历了从粗糙到精细的提炼升级，进一步通过算法提升竞争能力。[9]

框架的扩展适用

作为一个理论框架，“非法兴起”除了对历史事实的描述与解释，还需要具有一定的适用性，用以预测移动互联网甚至未来出现的可能问题。从历史上看，产业之间的整合程度与冲突程度[10]、国家政策扶持[11]、社会整体的市场化状况和行政管理方式、法院判决效果，甚至ICT的普及程度都直接或间接影响互联网的扩散。如果说“非法兴起”主要是新经济不断侵蚀传统经济的过程性描述，那么不难发现，这一过程在新经济内部也在不停上演，从而使这一框架得以继续解释中国互联网市场的演化。

平台时代的互联网企业竞争主要集中在数据分析（云）、内容渠道（网）和终端硬件（端），为吸引用户，内容渠道仍然是初创企业最为看重的竞争优势。鉴于平台型企业占有大量正版内容资源和用户数据，中小开发者只能通过第三方开发合作或侵权来获取生产资料。[12]移动互联网保持着台式机时代互联网的商业逻辑，生产要素仍然被创造性地争夺，以搭便车的方式使用平台企业上的资源。[13]

除了个人电脑终端之外，大量新型终端不断涌现，例如平板电脑、智能手机、机顶盒、智能手表，以及未来的智能汽车和VR。迅速的变化使得很多拥有大量资源的互联网巨头将更多精力放在跨屏竞争上，将一个屏幕上展示的免费资源利用到其他屏幕上去。将旧终端渠道上的内容转移到新终端、取得竞争优势也就成了新兴企业的不二选择，其商业逻辑和早期互联网侵占传统文化产业的方式并无二致，甚至也和未经许可调用实物资源的分享经济逻辑并无二致。由于学术界没能提供一个统一的网络不正当竞争理论作为指导，无法指望法院的判决为未来侵权提供清晰的指引。

不同之处可能在于，早期获利的互联网平台巨头比昔日竞争对手们强化了对生产性资源的保护力度，并通过技术措施进行。可以预见，除了和更多传统行业的冲突外，未来的法律冲突仍将围绕着内容资源和数据展开。

从过去二十年的经验看，互联网给中国社会带来的破坏式创新的影响巨大，国家在政策和法律上都在为新经济的崛起铺路；然而，当平台巨头成为既得利益者，掌控互联网入口和作为创新基础的生产资料的时候，有必要观察立法者是否真的理解了互联网发展的内在逻辑。创新的过程永远伴随着侵权和生产资料使用边界的重新塑造，平衡不正当竞争带来的市场秩序的破坏和创新带来的新价值将是重要的竞争政策和信息政策问题。

结语

从西方历史看，每一次技术革命都会带来不同利益的碰撞，对互联网而言尤为如此，本文试图在中国语境下对类似的冲突展开讨论。在一个更加一般的意义上，1978年以来改革开放的历史也是一部资本主义经济不断颠覆既有规则的历史，在这一过程中，“法治”的形式上的统一性掩盖了背后不断出现的利益冲突，信息技术引发的新经济不过是其中一例。

和中国互联网治理的传统研究不同，本文回到更为基本的内生性思路，即新型经济组织和生产方式如何要求国家和法律承认其合法性，并保护其利益；这同时意味着将自身的特殊利益包装成普遍性利益加以游说，最终由国家推动传统经济竞争对手们支付更多成本向新经济转移，最终确立其主导地位。

内生性思路在某种程度上也可以对一些传统命题提供新的思考角度，例如，信息自由流动对维护一个健全的公共领域是必不可少的，但这一价值的最大支持者不是社会组织或普通公民，而是互联网企业，后者将信息看成一种资源，需要最大限度地挖掘其价值，排除任何形式的针对生产资料流动的阻碍是互联网经济永不停息的引擎。

又例如，在讨论线上规则与线下规则的关系时，将传统线下规则应用到互联网上不仅出于监管者管理便利和路径依赖，也是传统工业经济组织的内在要求，反过来新经济则要求打破线下规则，尊重新经济的运行规律，鼓励行业自治。有必要兼顾两种视角，才能更好地理解互联网在中国的发展轨迹，为未来提供经验借鉴。

（本文原发于微信公众号“文化纵横”，观察者网已获授权转载。）

注释：

[1]我在之前的文章中从不同角度对这一概念进行了分析，例如胡凌：“谁拥有互联网信息？从百度文库说起”，载《北大法律评论》2013年第1期；胡凌：“连接一切：论互联网帝国意识形态与实践”，载《文化纵横》2016年第1期。

[2]这一模式扩展到线下，滴滴快的Uber需要大量补贴司机和乘客，以至于分析师们认为这种模式难以为继。其后果影响更加深远：在资本撮合下，在很多细分市场中形成两家或三家寡头垄断局面，并纷纷被BAT投资或收购。同时，基础服务和信息服务收费一直不被看好，免费成了击垮传统竞争对手的利器。

[3] Yochai Benkler, The Wealth ofNetworks, Yale University Press, 2006.

[4]代表性研究文集见朱克力、张孝荣编著：《分享经济》，中信出版社，2016年。

[5]例如通过信用评价和认证机制，平台企业可以对流动于其上的资源实现更加动态地管理，并辅以保险等机制。

[6]“分享经济”一词被过度滥用，以至于人们更多地关注现有生产性资源的配置问题（调动闲置资源），而非利益分配问题（生产者使用信息平台的利益分割）。姜奇平率先看到了这一问题，并在他的作品中一直强调后者的重要性，并使前者看上去更像一种虚伪的意识形态。参见姜奇平：“分享经济的政治经济学及其政策含义”，载《中国信息化》2016年第4期。

[7] Lawrence Lessig, Code,Basic Books, 1999.

[8]代码并非一开始就出场，新经济的兴起和发展首先需要法律和外在主权者的保护，这取决于新经济战胜旧经济的策略。生产方式之间的冲突是传统代码理论没有看到的。

[9] 2016年魏则西事件导致了对百度竞价排名制度的声讨，实质上是对这一粗糙商业模式的否定。

[10]不同产业的整合程度和议价能力直接影响了互联网对该产业渗透的程度，此外，国家在平衡利益冲突时也会考虑到传统行业参与人的行为习惯，例如为避免出租车司机罢工，影响社会稳定，交通部在专车监管方案中采取了折中立场。

[11]如“互联网+”“政府数据开放”“分享经济”等国家政策。

[12] 2016年发生的脉脉与新浪微博的纠纷即属于此类型。

[13]深度链接与视频聚合是最为典型的一种侵权方式，参见爱奇艺和VST全聚合软件的不正当竞争纠纷。