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崔凡、蔡开明:外商投资法(草案)初步解读与评论
最后更新: 2020-05-29 15:48:36四、投资保护之征收与转出
征收与资金转出问题涉及传统的双边投资保护协定中规定的一些问题。这在投资保护章节有所涉及。
对于征收问题,
第二十条规定,国家对外商投资不实行征收;在特殊情况下,根据社会公共利益需要对外商投资实行征收的,应当依照法定程序进行,并给予公平、合理的补偿。
在国际投资法涉及征收补偿的问题上存在全部补偿、适当补偿和不予补偿三种理论。全部补偿的主要代表是赫尔三原则,强调补偿需要“充分、及时、有效”。虽然我国法学界不少专家对赫尔三原则持有保留态度,但在我国签订的双边投资协定中,有不少规定实际上非常接近“充分、及时、有效”。
与此同时,我国《物权法》中也有关于征收的规定,并且原则性地规定了进行“相应补偿”。对于征收与补偿问题,我们既要考虑到我国目前和今后签订的双边投资协定中的承诺义务,也应考虑尽量保持与《物权法》的一致。
第二十一条规定,外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、知识产权使用费、依法获得的补偿或者赔偿等,可以依法以人民币或者外汇自由转出。
利润、资本收益、知识产权使用费等均属于经常项目,我国已经实现经常项目可自由兑换。出资属于资本项目。近年来,我国涉及直接投资的外汇管理规定不断简化。境内直接投资项下外汇登记核准以及直接投资外汇年检均已取消,投资便利化程度不断提高。
五、投资保护之禁止强制转让技术
第二十二条规定,外商投资过程中技术合作的条件由投资各方协商确定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
强制技术转让是近年来一些国家对我国指责较多的一个问题。中国曾经在入世议定书第七条中表示,中国不以技术转让要求为前提批准外资准入。与此同时,中国在签订的相关国际协定,例如2007年中韩投资协定、2012年中日韩投资协定、2015年中韩自贸协定中也做出了类似承诺。中国切实履行了这一承诺,在有关外资准入法律法规中没有任何要求转让技术的规定。
这次,中国在《外商投资法》草案中进一步明令禁止行政机关及其工作人员强制转让技术的行为,有利于减少相关的国际争议。
资料图来源:视觉中国
实际上,外方对中国强制技术转让的指责内容超出了中国入世议定书的承诺范围。
对于中国原有的外资审批制度,外方认为由于其缺乏足够的透明性,审批本身可能给外国投资者带来转让技术的压力。为此中国通过从2013年开始的自贸区试点,于2016年10月开始在全国基本取消了外资企业设立与变更的审批制度,仅仅负面清单下的领域实施审批。本次《外商投资法》草案实际上取消了外商投资企业设立与变更的商务审批与备案程序,对减少外方关于强制技术转让的争议也会起到积极作用。
外方对强制技术转让的另一项指责内容是股权限制。
由于存在对外资的股权限制,外资进入中国需要寻求中方合资合作者,外国投资者可能在商务谈判中面临对方要求转让技术的诉求。外方认为中国外资法规中的股权限制和合资要求提高了中国合资合作方在技术引进谈判中的地位,增加了外国投资者转让技术的压力。尽管股权限制规定是许多国家外资政策与法规中都存在的,我国原有的股权限制规定偏多。随着外资准入负面清单制度的完善和负面清单的不断压缩,股权限制日益减少,这同样有利于缓和我国与其他国家在强制技术转让问题上的矛盾。
六、优惠措施与政府承诺
在招商引资过程中,一方面存在某些地方政府超过法定权限做出优惠措施承诺的现象,另一方面也存在地方政府承诺不兑现的现象。
2014年12月,国务院发布《关于清理规范税收等优惠政策的通知》(国发62号文),但清理工作随后遇到困难。
2015年5月《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》(25号文)规定,各地与企业已签订合同中的优惠政策,继续有效;对已兑现的部分,不溯及既往,此前规定的税收等优惠政策清理工作,待今后另行部署后再进行。
2016年6月14日,国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》,要求建立公平竞争审查制度,特别提到“不得违法给予特定经营者优惠政策”。
2016年11月27日《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出,大力推进法治政府和政务诚信建设,地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺,认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同,不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约,因违约毁约侵犯合法权益的,要承担法律和经济责任。2017年1月国发5号文《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》规定,允许地方政府在法定权限范围内制定出台招商引资优惠政策,对就业、经济发展、技术创新贡献大的项目予以支持。
- 原标题:外商投资法(草案)初步解读与评论 本文仅代表作者个人观点。
- 责任编辑: 李泠 
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