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陈柏峰:“私了”“打招呼”就是不知法不懂法吗?
关键字: 私了法理事理法律多元中国法治当前,不少问题仍然可以从日常生活感受触发,基于常情、常理、常识展开研究。从生活经验出发阐发事理,仍然是很需要做的工作。例如司法信任问题,通常大家都觉得中立、公开的司法才可能得到当事人和社会公众的信任。“大头帽,两头翘,吃了原告吃被告”,这是对法官腐败的嘲弄。
然而,曾有法官对我说,办案时常常巴不得有人打招呼,尤其是难办的案件,有人打招呼就好做工作了。当事人说不通,可以通过打招呼的人作为中介去做工作。中间人可能联结法官与当事人之间的信任关系,打招呼成了处理难办问题的平台。这种现象实际上挑战了通常认知的那种有关司法公信力、独立司法的理论模型。
公正有效的司法,在当时至少有时候是通过关系来实现的,这背后有独特的心理基础。可以说,有时候司法缺少公信力,与司法机关本身的关系可能并不大,而是社会流动化、复杂化、陌生化带来的。基于常情、常理的分析,显然有助于提出问题,提炼真正的法理意识。当然常情、常理的分析,往往是不够的。前述“事理”是全面存在,还是局部存在,典型程度如何等,可能需要更深入的研究,需要合适的社会科学方法的运用。类似的研究才能展示中国社会转型的复杂性,也才能展示社科法学的必要性和功用。
《秋菊打官司》剧照
更多的问题,可能需要社会科学方法的研究,即使是一些与日常生活密切相关的问题,比如网约车问题,每个在城市生活的人多少都会有自己的感受,而一旦在公共政策上讨论这个问题,个人感受就极容易局限。而作为公共政策判断基础的论据,更需要社会科学的研究,例如网约车对现有交通产生了何种影响?可能需要在大数据前提下做关联性分析。
而那些与日常生活相对较远的领域,更需要借助社会科学理论和方法。例如,传媒监督问题牵涉传媒内部运转机制,其实难以靠常情、常理、常识判断,需要对媒体和受众进行专业的分析,还需要用组织学知识对媒体内部的组织结构进行分析。
对法学问题的社会科学研究,根本意义上需要走向理论,或者可以说,社科法学研究的重要任务之一,在于重建法理学。目前,学术界乃至社会上对中国法治存在诸多不同甚至分裂的认识和期许(顾培东,2016),而中国法治到底应该向何处去,以及如何去,法理学所提供的智识资源其实远远不够。
以法理学教材为例,它反映的是法理学最基本也最权威的知识体系。目前法理学教材的知识体系对法的本体、法的运行、法的价值、法与社会等法学基础理论领域作出了基本说明,主要基于西方法治经验所作的理论概括,往往被认为具有一般性。这一理论体系在很多方面并不能准确描述中国的状况。
例如,近年出现的党内法规问题。执政党长期执政,党员是中国社会的精英,对党员的规范无疑会影响全社会的方方面面。在西方国家,政党法规并非法律的正式渊源,但是在中国,党内法规已经被正式纳入法治体系建设之中,简单排斥其作为正式法律渊源恐怕不合适,但简单纳入也有不衔接之处,党内法规的执法体系与国家法律毕竟有所不同。
再如执法,按照权威文本的说法,执法指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员,依照法定的职权和程序,贯彻和实施法律的活动。执法具有权威性、主动性和单方面性,对相关法律关系具有主导权,执法机关单方面的认识、认定、动机、目的具有决定性意义(张文显,2011:208)。然而,中国的执法实际状态,其实挑战了这种认识。
基层执法在执法者一直遭遇障碍时,常常不是以国家强制力来保障执行,而是执法者与执法对象反复的沟通、讨价还价,在协商的基础上完成执法行为。执法过程的权威性、单方面性未能得到鲜明体现。
权威的法理文本不能描述现实,以这种权威文本教育出来的法律人要么脱离现实,空谈理论,要么只能抛开理论重新认识实践,当然也有在错误理论指导下犯错误的情形。因此,通过社科法学的研究,提炼符合实践的法学理论,重建法理学就十分必要和迫切。重建中国法理学,应当成为社科法学的重要任务。
社科法学的研究,要充分理解中国法治展开的宏观背景、资源条件、制约结构、社会基础等,理解这些方面给法治发展带来的空间、制约和限度;理解中国法治各具体环节的实践过程、机制、后果、制约条件等,理解不同因素在具体环节中的作用以及通过何种机制起作用;在意识形态、政法构架、法治策略、治理技术、话语模式等方面为法治发展提供具体的选择方案。
这些工作既要有足够的经验基础,也要有恰当的提炼和足够的理论化程度,而不至于陷入经验细节的表述。简言之,社科法学研究最终应该走向中国法理学,为理解、解释中国法治实践贡献智识,为中国法治建设服务。
按道理说,法理学应是普遍的,是对所有法律现象的一般规律的提炼和概括,应适用于所有的法律关系和法律现象,而不应区分所谓的中国法理学、美国法理学。例如,法理学讨论的法律行为、法律关系,不会因为国别而有所差别。但中国的法律体制、法律运行等具体实践又确实与西方社会表现出较大差异。
基于西方法治经验的概括不完全适用于中国,而在西方、中国经验基础上进行总体概括,目前还做不到。也即,同时照顾西方与中国经验,建构普遍化的法学理论体系困难很大。因此,退而求其次,通过社科法学的研究,重建中国法理学,对目前带有一定普遍性的法理学进行一些中国化修正。
中国法理学,需要直面中国法治实践,在社科法学研究的基础上精当地概括出“事理”,对法治具体环节、过程进行具体概括,揭示出重要的结构、因素和机制,并有相当程度的概念化、体系化、理论化。中国法理学应当能够理解中国法治实践。目前的法理学体系与实践是隔膜甚至背离的,理论概括与实际运作两个样,法理权威文本学习对于理解实践的作用不显著。
经由社科法学重建的法理学应当改变这种状况。例如,对执法体制、过程、程序等描述,应当与实际运作一致,能够让人学习后对中国的执法实况、模式和机制至少有粗线条的理解。
中国法理学还应当能够指导法治改革和发展。目前法理学知识体系基本不履行这方面的功能,如司法改革,背后牵涉到的往往是组织内部管理、外部机构协调、资源配置等方面的知识和理论,例如人、才、物省级统管的改革,涉及资源结构、条块关系、政法体系等。而与这些相关的知识和获取知识的方法,法理学权威文本体系均未提供。中国的法理学应当改变这种状况。
【参考文献】
【1】顾培东(2016).当代中国法治共识的形成及法治再启蒙.未刊稿.
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【7】苏力(2004b).也许正在发生.北京:法律出版社.
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【10】张文显(2011).法理学(第四版).北京:高等教育出版社、北京大学出版社.
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【12】赵晓力(2005).要命的地方:《秋菊打官司》再解读.北大法律评论(第6卷第2辑).北京:法律出版社.
【13】郑戈(1997).规范、秩序与传统.王铭铭主编.乡土社会的秩序、公正与权威.北京:中国政法大学出版社.
(文章原载于《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期,观察者网已获作者授权转载)
- 原标题:事理、法理与社科法学 本文仅代表作者个人观点。
- 责任编辑:马密坤
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