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涂云新:民法典编纂中公序良俗条款的宪法价值及其法理省思
关键字: 民法典编纂公序良俗社会公德欧洲大陆法系私法宪法价值原则上,违背“公序良俗”的法律行为仅仅适用于那些产生债权债务为内容的法律行为,例如贿赂协议,而不适用于那些直接发生财产权转移或消灭效果的行为,例如所有权的抛弃。鉴于公序良俗属于“不确定法律概念”,若任由司法者进行法律解释、法律补充甚至法律续造,司法自由裁量的过度就有可能侵入代议机关的“立法形成空间”,人类赖以生活的私法自治和交易安全可能会受到再次损害。
十九世纪中期的英国著名的Egerton v. Brownlow案,二人合同约定受赠人获得赠与的条件是在五年之内,获得一个官衔。法院认为这一赠与条件是有可能会损害社会公共利益的,因为受赠人为了获得赠予极有可能导致腐败行为的发生,在英国法律史上,这是一则典型的涉及到“public good”(公序良俗)的案子
因此需要对公序良俗进一步在法律上进行实证化,法理上的类型化是这种实证化的通常做法。如危害国家重大安全利益的行为、违反人伦的行为、危害婚姻家庭制度的行为、滥用权力的行为、法律行为工具化等等都是可以借助个案的裁判得到类型化的。
第三类强制法律秩序针对的是所谓乘人之危、显失公平的民事法律行为,禁止暴利行为在于维护民事法律行为的实质公平和正义。我国此次的民法总则草案也设定了禁止暴利行为的规则,例如,以胁迫手段、利用他人处于困境、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
三、公序良俗条款的宪法功能和宪法价值
长期以来,实务界和理论界对公序良俗的探讨仅仅限于私法领域,而忽视了它的宪法功能和宪法价值。这里我们不得不从根本意义上思考公序良俗条款设置的意义究竟何在?换而言之,公序良俗条款规范功能究竟何在?无论公共秩序也好,还是善良的风俗也好,它们都是我们在日常生活秩序和国家的法律秩序中所期盼的,我们都不希望生活在一个徒有法律规则却世风日下的社会。
同时,假若立法者或者制度设计者秉持极端的法律实证主义的观点,即,不具备法律明确性的道德伦理观念和国家的抽象统治秩序并不能直接作为司法裁判的依据。在私法自治和强行法律秩序、实证规则和道德伦理标准缺乏有效联接甚至截然对立的情况下,民法典所规范的秩序就会产生“法之极,则恶之极”的后果。
因而,无论是立法者、司法者还是理论界均需要从公序良俗条款的终极规范功能上来反思制度设计的依据。如王泽鉴先生所言,公序良俗条款的设计,具有实践“宪法”基本权利的重要功能,它使得宪法上的价值得以经过此项概括条款,进入私法领域,规范私人间的法律关系。在这个问题上,德国发展出了所谓的基本权利的间接第三人效力(mittelbare Drittwirkung von Grundrechten)理论来予以解释宪法基本权利的保护规范是如何透过民法规范“进入”私人领域的。
我国宪法第 51 条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”同时,这部宪法也以法律形式宣示和维护着社会主义道德,换而言之,宪法的相关规范正是以“最高法”的形式守卫着国家和社会的公序良俗。在域外法中,德国基本法第 2 条第 1 款规定:“人人有自由发展其人格之权利,但以不侵害他人之权利或不违犯宪法秩序或道德规范者为限。”
由此看来,宪法凝结了一个共同体最重要的价值决定和根本判断。虽然宪法本身的私法适用存在巨大的理论争议,但是,以人性尊严为皈依的基本权利和法律秩序必须透过具体化法律来贯彻到所有人生活的全部领域。民法典中的强制性法律秩序正是在这一点上沟通了宪法和民法的关系。
2016 年全国人大常委会三审稿中的第 155 条规定:“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”该立法例实际上是通过民法的具体规范为宪法所守护的价值和秩序进入私法自治领域提供了一个管道。保留三审稿中的第 155 条至少基于以下几个方面的重要理由:
第一,维护宪法的基本价值决定和法秩序建构。民法典的编纂需要在各个相关关键章节的设计中为宪法的重要价值决定提供一个有效“链接”和“进入”的管道,民法典在制定的过程中必须在立法的层面上确保其内容的周全、完整和尽可能减少法律漏洞。当合宪性的制度框架约束过于笼统或者有失周全的时候,违反公序良俗的法律行为的效力问题则缺乏立法的明确指引,只能期待和仰赖司法在每一个案件中的一致的正确裁判。制度的设计建构在这种期待上,不符合我国转型时期的实际国情。欠缺 2016 年全国人大常委会三审稿中的第 155 条规定,会造成民事立法在这个问题上缺乏明确的向导,不利于统一的法秩序建构。
第二,通过民法典的编纂,整合和协调各类民事法规则,促进司法实践的统一。民法典的编纂发生在一定的时空背景下,应该吸收和借鉴古今中外人类文明的一切优秀制度成果,且直面转型中国的司法现实和人民期待。编纂民法典并非是汇编已有立法或者是将已有的司法解释成果简单统和进一步新的立法中,而是在我国已有的民事立法和司法实践的基础上进行一次全面的系统整合,它既需要满足当下法制统一的现实需求,又需要在逻辑性和体系性上进行一次质的升华。保留 2016 年全国人大常委会三审稿中的第 155 条规定,可以在最大限度上实现所有关于“公序良俗”规则的整合,也可以以立法的形式促进司法实践的统一。
第三,确保基本原则和具体规则的有效衔接、确保具体规则之间的有效衔接。论者可能指出,三审稿中的第 155 条与第 144 条,乃至于与第一章中的若干规定有重复堆砌之虞。需要指出的是,虽然三审稿中在第一章基本原则中两度提及“公序良俗”,在第六章第三节(民事法律行为的效力)中再次两度设计了“公序良俗”的相关条款,但是第一章中的“公序良俗”条款设计属于“法律原则”, 第六章第三节中的“公序良俗”条款设计属于“法律规则”。
2016 年全国人大常委会民法总则三审稿第144条和第155条对比
原则居于指导和统帅地位,规则是落实原则的操作性规范,是一种裁判规范。就第六章第三节中两个“公序良俗”条款的设计来看,二者的规范功能实际不同。三审稿中的第 144条适用于一切民事法律行为的有效要件,属于证成性质的,其规范的辐射面宽广;与此同时,第 155 条属于适用特定无效民事法律行为的认定标准,属于阻却性质的,其规范的辐射面较为狭窄。依据特别规定优于普通规定的一般法理,当第 144条和第 155 条同时产生法律适用问题的时候,应当优先适用第 155 条之规定。
总之,在笔者看来,2016 年全国人大常委会三审稿中的第 155 条是民事法律行为规范体系中不可缺少的一个独立条款,应该予以保留。
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