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苏力:中西政制有别,政党对司法的“干预”也不是一回事儿
关键字: 司法独立政党政治权利干预司法运作即使在司法系统内,这一点也不能否认。中国当下的司法制度改革,尽管有社会经济转型带来的巨大社会压力,但是真正组织化地推动司法制度改革的主要力量,还主要来自中国共产党(包括党员知识分子),并且是通过贯彻党的方针政策来启动,通过党的纪律来保证的;尽管有许多具体的改革措施我个人并不完全赞同,也尽管许多改革措施也已经证明有利有弊,有些甚至可能是利大于弊。
尽管党的控制确实严重影响了司法独立,特别是法官的独立,但如果公道地说,这种党内控制,也在一定程度上限制了在社会转型期间因其他替代制度还不完备而带来的诸如法官腐败、懈怠和偏私等问题。尽管这最后一点,在许多理想主义的法律人中是很有争议的。
我个人尊重他人的非议。但我认为这一点不是论辩本身可以解决的,对于这一点的功过利弊的真正清点还需要时间,需要试验和经验研究,最终得由后果说了算。我不愿在此匆忙结论,而更情愿接受争论甚至批驳。但这仍然表明研究中国近现代,特别是当代,党、政、司法关系必须有一种宏观的开阔的视野,而不能小家子气。
匆忙的、仅仅基于西方经验的或基于意识形态的或基于西方政治家的战略考量而得出的结论是既没有学术价值,也没有实践根据和可能的。从一种自由主义的理论来看,从演化经济学的角度来看,制度的发展和创新必定是在各种制度的竞争中生存下来的,社会发展变迁的道路并没有预先的规定。我们必须对现当代中国的党政司法关系保持一种学术的理解;必要时,甚至应当给予认真的学术评价。
五、重构中国司法研究的学术框架
一旦理解了政党在中国近现代社会革命中的社会整合、表达和建国和制度创制作用,那么,我们就必须对西方哪怕是成功的法治和司法经验保持一种适度的学术警惕。警惕不是敌视,只是不要因为西方法治成功,就把其本来是嵌在西方历史经验中的制度现状和理论表述抽象出来,当成了天经地义,成了标准,也就是成了意识形态。
一旦中国的党政司法关系不符合这种本质上是西方社会经验之概括时,就自然而然地成了所谓的学术批评的对象,就成了改革的对象。这种情况在许多研究中国的西方学者中是相当普遍的。这并不是他们有意用意识形态作为评判标准,他们中有许多人确实在努力理解中国,但是西方社会的经验无形中会阻碍了他们设身处地地理解中国为什么会是这样;阻碍了他们价值中立的同情理解中国为什么会是这种状况;也阻碍了他们的想象力。他们的生活世界构建了他们想象的边界。
除了西方的社会环境和历史外,影响西方学者并进而影响中国学者的还有一系列有关苏联东欧国家党政司法关系研究的文献。以西方法治国家经验为基础研究苏联东欧国家,得出的结论自然是,在共产党国家,政党的主要作用是控制与共产党或多或少离心离德的官僚体制,这隐含的前提是两者的相对分离,两者的利益冲突,并且是官僚体制在先发生,共产党的控制在后发生。
这种假定在当年的苏联和东欧国家是成立的,因此可能是正确的。例如苏联早期和中期的许多红军将领,甚至是高级将领都来自白军,包括被错杀的图哈切夫斯基元帅以及二战的第一功臣朱可夫元帅;为了保证苏共的政治领导和控制,因此苏共派了政治委员来保证党的路线的执行。在苏联早期许多企业、政府部门也都是如此。
正是基于苏联东欧国家的“政先党后”经验,欧美的研究已经形成了共产党国家党干扰政的这样一种模式。但这种模式在现当代中国不完全适用。因为在近现代中国,无论是在执政之前还是之后,也无论是国民党还是共产党,都在不同程度上是党先政后。共产党则更是如此,共产党建立在前(1921年),共产党的军队(1927年)、政权和司法(1949年)的建立则在后,军队、政权和司法等国家机器都更多是共产党这个组织制度的创造。
中国社会内长期流传的说法,是党创建了红军;是没有共产党,就没有新中国。这些说法是真实的,它有宣传的因素,却不是一个虚构。值得注意的是,这不全是我的发现,中国共产党其实很早就在实践上意识到了中国与苏东国家之间政工干部的差别。1936年,毛泽东就曾政治委员改任军事指挥员问题谈到了中苏之间的差别,即中共的军事干部、政治干部都是党培养起来的,不完全象苏联军队不少军事干部是从白军中转过来的,政治委员是党派到军队里监督一切的。[52]这种现象在中国共产党政权、军队和司法中都具有相当的普遍性。想一想中国军队的将帅,新中国的外交官和中国的第一批大型项目的建设者。
因此,本文并不是针对阿帕汉等国外学者;我在中国,并且用中文写作,我预期的最大量的还是中国读者,本文的真正意义在于这批读者。我已经论证了,研究当代中国的法律制度一定不可能,也不应避开而必须首先要理解,中国近代历史以及中国政党这个相当特别的大背景。所谓不能回避政党问题,至少有几个方面的含义。
第一,不能不看到中国共产党在当代中国法律制度的构成中具有的几乎无所不在的巨大影响力,这意味着一定要把党作为中国当代法律制度的一个构成部分来看;因此,问题多多的中国司法现状也不是一种理论或观点错误导致的变态,而必须首先视为一种具体的常态。其次,尽管中国当代司法制度有许多弱点、问题甚至错误,并且都直接间接与中国共产党相关,但绝不能因此就看不到中国共产党对司法制度的贡献,事实上,有些缺点和错误与这些贡献很难区分,只是一个现象的两个方面。这两点,对于任何真正要研究中国司法制度的学者都是不能回避的。
对于许多中国当代学者来说,也许是出于对极左政治的厌恶、敏感和畏惧,出于对法治的向往,因此在讨论中国司法问题之际往往不愿或有意回避讨论政党;但本文也许还揭示了,这种沉默的背后也许还有另一种可能,现有的基本是基于西方经验的但被标签为普世的司法制度理论框架装不下中国司法制度的历史和现实。
因此,面对中国司法制度存在的诸多与党政司法关系相关的问题之际,他们的回应方式大致是两种,一是大量列举外国的司法独立或司法审查的例子及其辉煌历史,或是想来说服中国人民、中国政府和中国共产党,按照西方模式推进中国的司法改革甚至司法革命,或是寄希望不谈论政党,让政党的影响力在当代中国司法中逐渐消失。作为推动中国司法改革的策略,这都不是没有道理。
但是,我认为这种策略可能不会成功,甚至很天真。不可能成功的理由是,既然在中国党、政对司法的影响是历史构成的,已是一个既成事实,那么不论你喜欢与否,政党都是这个司法制度得以运转的一个重要的构成,如果要有效地改革司法,你就必须直面它。
回应的另一种方式是反对,这种情况在当下中国学者中也相当普遍,只是前提仍然是不努力理解这个制度的发生和现状。他们习惯于简单的把现状视为一个历史的错误,不看或看不到诸多中国变量,看不到这些变量构成中国当代司法的因果关系。
他们坚持一种传统的唯心主义历史观,而不能从一种谱系学的观点或历史唯物主义的观点来理解制度的历史,因此他们看不到哪怕当初曾经是司法中异己的力量,如今也已经被整合了。他们沉湎于想象中的纯真的司法诞生的那一辉煌时刻,以及那之后永远的天真无瑕和纯净。这种希望对于司法改革信念之确立以及司法改革的勇气都非常重要,但对于改革的成功毫无裨益。
上述两种态度,无论如何,问题都在于他们不愿意或者没有能力在因果关系的层面上直面历史。昨天的正当性和合理性并不意味着今天的正当性和合理性;这是毫无疑问的。今天,随着中国的改革和发展,党政司法关系一定需要调整改革。
改革的出路,无论是1980年代中期提出的党政分开,还是今天的以扩大政党的包容代表性为特点“三个代表”,或是其他,都需要法律人的仔细、精细的并且是长期的工作。但是,历史的棘轮效应使得我们不可能从头开始。因此,如果不能够客观地看待中国司法的昨天,也因此很难合乎情理地理解中国司法的今天以及成功地展望中国司法的明天。昨天,作为今天制度中一个变量,一定会影响明天。
而且,无论如何,在现代国家,政党都一定会影响司法,政党政治是现代司法制度构成和运作的不可避免的因素。因此,中国共产党作为执政党,一个在某种程度上仍然肩负改造中国建设中国的历史使命的政党,一个在当代中国无所不在的政治力量,哪怕你反对它,也无法否认它;即使有一天它不再是执政党,它存在,就仍然会以某种方式对司法有影响。总之,我们都必须客观地而不是概念性地了解中国司法中的政党,不仅为了中国的法律学术,也为了中国的法律实践。
注释:
[1]这是1973年12月,毛泽东在会见中共中央政治局的同志时就邓小平参加政治局并担任总参谋长的问题发表的讲话。毛泽东之前在其他地方也曾多次有过类似的表达,例如,“工、农、商、学、兵、政、党这七个方面,党是领导一切的。”参见,毛泽东:《在扩大的中央工作会议上的讲话》(1962年1月30日),《毛泽东著作选读》下册,北京:人民出版社,1986年,第832页。
[2]Frank K.Upham,“Who Will Find the Defendant if He Stays withHis Sheep ?Justice in Rural China ”,Yale Law Journal ,vol.114:1675(2005)。
[3]苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,北京:中国政法大学出版社,2000年。
[4]Upham ,p.1700.
[5]Upham ,p.1698,1703.
[6]Upham ,pp.1703ff.
[7]孙中山曾说:“俄国革命六年,其成绩既如此伟大;吾国革命十二年,成绩无甚可述。故此后欲以党治国,应效法俄人”(《在广州国民党党务会议的讲话》(1923年10月10日),《孙中山全集》第8卷,北京:中华书局,1986年,第267-268页)。他又说“现尚有一事可为我们模范,即俄国完全以党治国,比英、美、法之政党握权更进一步;我们现在并无国可治,只可说以党建国。待国建好,再去治他……我以为今日是一大纪念日,应重新组织,把党放国上。”(《关于组织国民政府案之说明》(1924年1月20日),《孙中山全集》第9卷,第103-104页)。
[8]参见,前注①。
[9]《邓小平文选》,第2卷,北京:人民出版社,1994年,第299页。
[10]例如当时社会上有胡适这样的独立知识分子;但有很多技术官僚和政治色彩很淡的知识分子也先后参加了国民党,著名的如冯友兰、朱光潜等。
[11]吴晗、费孝通等:《皇权与绅权》,天津:天津人民出版社,1988年。
[12]黄仁宇:《中国大历史》,北京:三联书店,1997年。
[13]许多研究曾考察了国民党训政期地方党政关系,认为国民党“以党治国”的具体形式是在中央实行“以党统政”,在地方则实行党政分开与合作、“以党监政”。根据1938年国民党临时全国代表大会确定的方针,党政关系表现为三种不同的形态:中央是以党统政;省及特别市是党政联系;县则是党政融化即融党于政。后两种形式没能保证地方党部对地方政府的切实有效领导,不仅往往是貌合神离,而且在地方党政纠纷的结果中,经常是地方政府击败地方党部而获胜,而它的失败又进一步削弱了地方党部的力量和影响。参见,王贤知:《抗战期间国民党组织建设与组织发展的几个问题》,《近代史研究》,1990年第2期,第230-250页;又参见,钟声、唐森树:《论南京国民政府训政时期的地方党政关系》,《益阳师专学报》1998年第2期,第31-34页;《试论南京国民政府训政前期(1928-1937)的地方党政纠纷》,《史学月刊》1999年第2期,第53-58页。
[14]关于司法的“党化”,最早是徐谦于1926年提出了这一观点;1934年,国民党元老、国民政府最高法院院长居正则对此有了更为系统的阐述。根据居正,党化的基本含义有两个方面,第一“司法干部人员一律党化”,第二是“适用法律之际必须注意党义之运用”;最重要的是司法官都要“有三民主义的社会意识”。居正:《司法党化问题》,《东方杂志》第10期。转引自,贺卫方:《中国的司法传统及其现代化》,载苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),济南:山东人民出版社,2001年,第200-204页。
[15]在抗日战争胜利后,国民政府对一系列汉奸案件的审理上就有所体现;许多案件的审理、审理速度以及审理结果都直接取决于国民党最高领袖的意愿。参见,文斐编:《我所知道的汉奸周佛海》,北京:中国文史出版社,2005年。
[16]《中华人民共和国宪法》,序言,第10段(宪法修正案第四条)。
[17]例如,2005年10月26日去世的原国家副主席荣毅仁,在新华社发布的荣的简历中,就称其为“共产主义战士”;孙中山夫人宋庆龄、著名作家茅盾都在去世之前要求并被批准加入了中国共产党。
[18]1937年10月,毛泽东在《论鲁迅》一文中就强调指出:“我们共产党是无产阶级的先锋队,同时又是最彻底的民族解放的先锋队。”《毛泽东文集》第2卷,北京:人民出版社,1993年;《中国共产党党章》(中国共产党第七次全国代表大会1945年6月11日通过);《中国共产党党章》(中国共产党第十六次全国代表大会部分修改,2002年11月14日通过)。
[19]中共十六大《中国共产党党章》,总纲;1945年的中共七大党章的相应提法是“代表中国民族与中国人民的利益”。
[20]《中国共产党章程》(中国共产党第十六次全国代表大会部分修改,2002年11月14日通过);《中华人民共和国宪法修正案》,(2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过)。
[21]《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》(2004年9月19日中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议通过)。这一文件对执政能力的界定是,“党提出和运用正确的理论、路线、方针、政策和策略,领导制定和实施宪法和法律,采取科学的领导制度和领导方式,动员和组织人民依法管理国家和社会事务、经济和文化事业,有效治党治国治军,建设社会主义现代化国家的本领。”
[22]例如,历史上,第一届中央人民政府中的水利部部长是非中共人士傅作义,水利部的中共党组书记则是副部长李葆华;1949年以后中国科学院第一任院长是当时的非党人士郭沫若(1956年重新入党),党组书记先后是副院长陈伯达、张稼夫、张劲夫、方毅等。如今,尽管外交部部长李肇星是中共党员,并且是中共中央委员,党组书记则由同样是中共中央委员的戴秉国担任。
[23]我在《送法下乡》中就分析过这样的案件。参见,苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,第129-131页。
[24]例如,2003年12月2日,最高人民法院制定并颁布了《最高人民法院关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》,据最高人民法院院长肖扬,就是因为“最高人民法院党组在深入学习领会胡锦涛总书记[2003年]‘七一’重要讲话精神中认识到,‘三个代表’重要思想的本质特征是‘立党为公、执政为民’,结合人民法院的工作实际,就要牢固确立司法为民的思想。”庄会宁:《开创司法为民新境界——访最高人民法院院长肖扬》,《瞭望新闻周刊》2003年第41期。
[25]Marbury v.Madison ,1Cranch 137(1803)。有关的背景,参见,苏力:《制度是如何形成的?》,《比较法研究》,1998年第1期。
[26]Henry J.Abraham ,The Judicial Process ,An Introductory Analysisof the Courts of the United States,England,and France ,7th ed.,Oxford University Press ,1998,pp.37-42.
[27]Robert H.Bork ,The Tempting of America:The Political Seductionof the Law,Simon Schuster ,1990.
[28]有经验研究表明,法院越重要,法官人选的确认越难;长期以来,确认率下降了,确认时间大大延长了,但法官的质量却在下降;并且越是后来被证明是成功的法官,越是难以被确认。研究认为,也许反对总统的那个党派的参议员就是不希望确认那些最有能力的法官只是因为这些法官将来会有最大的影响。参见,John R.Lott,Jr.,“The Judicial Confirmation Process :The Difficultywith Being Smart,”Journal of Empirical Legal Studies,2005/2,pp.443-444.
[29]参见,Lucas A.Powe Jr,The Warren Court and American Politics,Harvard University Press,2000;Earl M.Maltz,The Chief Justiceshipof Warren Burger,1969-1986,University of South Carolina Press ,2000;Tinsley E.Yarbrough ,The Rehnquist Court and the Constitution ,Oxford University Press ,2001and Earl M.Maltz ,ed.,Rehnquist Justice:Understanding the Court Dynamic,University Press of Kansas ,2003.
[30]参见,Richard A.Posner ,Breaking the Deadlock:The 2000Election,The Constitution,and the Courts ,Princeton University Press ,2001;以及Cass R.Sunstein and Richard A.Epstein ,ed.,The Vote :Bush,Gore,and the Supreme Court,University of Chicago Press,2001.
[31]参见,Laurence H.Tribe ,Constitutional Choice,Harvard UniversityPress ,1985.
[32]转引自,马修斯:《硬球:政坛成败的真实法则》,林猛等译,北京:新华出版社,2003年。
[33]Ronald Dworkin ,Taking Rights Seriously,rev.ed.,HarvardUniversity Press,1978;Ronald Dworkin ,Law‘s Empire,Harvard UniversityPress ,1986,preface pp.viii-ix,and p.412.又参见Ronald Dworkin,“Is There Really No Answer in Hard Cases ?”University of New York LawReview Vol.53(1978)pp.1-32,and Ronald Dworkin ,A Matter of Principle,Harvard University Press,1985,pp.119-145.
[34]参见,波斯纳:《超越法律》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2001年,第19章注11.
[35]苏力:《现代化视野中的中国法治》,载《道路通向城市》,北京:法律出版社,2004年。
[36]参见,《中国国民党党章》(2000年6月18日第15次全国代表大会临时会议第14次修正),序言,“中国国民党……领导国民革命,……奉行三民主义五权宪法之宗旨,力行民主宪政之理念,追求国家富强统一之目标,始终如一。愿我全党同志,秉持传统革命精神,互策互励,共信共行。”
[37]因此除了强调代表工人农民的利益,代表中国人民的利益的同时,中国共产党还特别重视各个时期的“统一战线”(《党章》总纲),毛泽东认为这是中国共产党获得胜利的三大法宝之一(毛泽东:《论人民民主专政》,《毛泽东选集》,第4卷,北京:人民出版社,1992年)。国民党也有类似的要求,可参见,《中国国民党党章》,第2条宣称“为中华民族之整体利益而奋斗”;第6条则要求国民党“应永远与民众在一起,掌握社会脉动,了解民众意愿,增进社会公义,使党的决策与民众利益密切结合”。
[38]中共七大《党章》总纲中规定:“中国共产党是按民主的集中制组织起来的,是以自觉要履行的纪律联结起来的统一的战斗组织。中国共产党的力量,在于自己的坚强团结、意志统一、行动一致。在党内不容许有离开党的纲领和党章的行为,不能容许有破坏党纪、向党闹独立性、小组活动及阳奉阴违的两面行为。中国共产党必须经常注意清除自己队伍中破坏党的纲领和党章、党纪而不能改正的人出党”。中共十六大《党章》总纲规定:“坚持民主集中制。民主集中制是民主基础上的集中和集中指导下的民主相结合。它既是党的根本组织原则,也是群众路线在党的生活中的运用。必须充分发扬党内民主……必须实行正确的集中,保证全党行动的一致,保证党的决定得到迅速有效的贯彻执行。加强组织性纪律性,在党的纪律面前人人平等。加强对党的领导机关和党员领导干部的监督,不断完善党内监督制度。党在自己的政治生活中正确地开展批评和自我批评,在原则问题上进行思想斗争,坚持真理,修正错误。努力造成又有集中又有民主,又有纪律又有自由,又有统一意志又有个人心情舒畅的生动活泼的政治局面”。关于国民党,可参见,《中国国民党章程》,第3条:本党之组织原则,以党员为党的主体,以干部为组织的骨干,结合广大民众,贯彻民主精神,以实现有组织的民主,有纪律的自由;第4条:本党之领导方式,以民主建立共识,以思想结合同志,以组织凝聚力量,以政策主导政治,以行动贯彻使命;第5条:本党之党政运作,依主义制订政策,以政策决定人事,以组织结合从政党员,党之决策,经民主程序决定后,责成从政党员贯彻实施;以及第12章:纪律与奖惩。
[39]最典型的,1928年10月,国民党中常委会通过的《训政纲领》,把国民党法定为最高训政者,把国民党中央执行委员会法定为最高权力的决策机构,把国民党中央执行委员会政治会议定为指导全国实行训政、监督指导国民政府重大政务施行的机构;1931年,在蒋介石召开的“国民会议”则进一步通过了《中华民国训政时期约法》,其中第30条明确规定训政时期由国民党“代表国民大会”指挥监督行使国家统治权之设有五院等的国民政府,因此以根本大法的形式确立了国民党以党治国的法理。参见,徐骏华:《蒋介石成败录》,北京:团结出版社,第12章。
[40]邓小平:“‘以党治国’的国民党遗毒,是麻痹党、腐化党、破坏党、使党脱离群众的最有效的办法。我们反对国民党以党治国的一党专政,我们尤要反对国民党的遗毒传播到我们党内来”。《党与抗日民主政权》(1941年4月15日),《邓小平文选》第1卷,北京:人民出版社,1994年,第12页。
[41]柯伟林:《二十世纪中国》,《二十一世纪》,2001年10月号,第114-124页。他指出的另外两个特点是,“党国是军事化的政体”以及“党国有一个领袖”。
[42]有关这一问题,可参见,毛泽东:《关于纠正党内的错误思想》,《毛泽东选集》,第1卷,北京:人民出版社,1992年。
[43]钟声、唐森树:《论南京国民政府训政时期的地方党政关系》;《试论南京国民政府训政前期(1928-1937)的地方党政纠纷》。
[44]可参见,董必武:《董必武法学文集》,北京:法律出版社,2001年;特别是其中“旧司法工作人员的改造问题”(1950),“关于改革司法机关及政法干部补充、训练诸问题”(1952)等文章。
[45]《国家公务员暂行条例》(1993年8月14日颁布,1993年10月1日起实施)。
[46]贺卫方:《复转军人进法院》,《南方周末》1998年1月2日。
[47]《人民法院五年改革纲要》,《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期。
[48]1986年6月邓小平提出了这一想法(《邓小平文选》第3卷,北京:人民出版社,1993年,第164页),同年9月,他又进一步指出要把党政分开放在政治体制改革的第一位(同上,第179页)。1987年10月召开的中共第13次代表大会通过了赵紫阳在大会上的报告《沿着有中国特色的社会主义道路前进》,正式把实行党政分开列为政治体制改革的第一项任务,明确指出:“政治体制改革的关键是党政分开”。
[49]苏力:《法院的审判职能与行政管理》,《中外法学》1999年第5期。
[50]邓小平:《党和国家领导制度的改革》(1980年8月18日),《邓小平文选》第2卷。
[51]最近的尝试是,2003年1月14日,《工商时报》以“深圳将成党政分离政改先锋”为题报导了外电称“中国共产党自一九四九年建政以来最大胆的政治改革”,主要内容是,“中国共产党的权力自行政及立法体系中分出,实现党政分离,并引进西方三权分立─深圳市政府、市人大及法院相互制衡”。
[52]杨成武:《杨成武回忆录》(上),北京:解放军出版社,1987年,第334页。
(文章原载于《法律和社会科学》第1卷,作者授权观察者网刊载)
- 原标题:苏力:中国司法中的政党 本文仅代表作者个人观点。
- 责任编辑:马密坤
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