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快播案一审宣判:王欣被判3年6个月 罚款100万
关键字: 快播快播案快播王欣快播涉黄案快播案宣判快播涉黄案宣判王欣宣判(五)快播公司及各被告人的行为具有非法牟利目的。
传播淫秽物品牟利罪要求“以牟利为目的”,即行为人主观上具有牟取非法利益的目的。这里的利益,既包括直接利益,也包括间接利益。司法实践中认定“以牟利为目的”,即包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的,也包括通过广告、流量、用户数量等获得间接收入的目的。淫秽视频被搜索、点播、下载的数量越多,淫秽视频的网络传播者所获取的间接利益可能就越大。所以,以获取广告费等间接利益为目的,为吸引网民、增加网站网页访问量、提高用户数量而在互联网上发布、陈列、播放淫秽视频的行为,应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品的行为。
使用快播资源服务器程序发布、经由快播网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了播放器的用户数量,与快播公司的广告收益相互关联。快播公司综合管理中心财务总监刘某某的证言及其提供的财务报表显示,快播公司盈利主要来源于快播事业部,而快播事业部的主要收入来源于网络营销服务,其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式,即来自快播播放器的安装和使用。2008年至2013年,快播公司营业收入逐年快速增长,仅快播事业部2013年达到人民币1.4亿元。虽然快播公司自己并未上传淫秽视频,但任何网络用户均可以使用快播资源服务器程序发布淫秽视频。客观上,快播公司非但不加监管,反而通过有条件的存储、调取方式提供网络支持,为用户上传、搜索、点播淫秽视频提供便利,致使淫秽视频大量传播。快播播放器软件借此得到推广,快播公司也因此大量获利。快播资源服务器程序发布的视频经过快播技术手段加密,只能用快播播放器播放,快播公司因此对于使用快播软件播放快播视频过程中的第三方软件捆绑和广告资讯等盈利具有独占性。快播公司正是利用这种独占性特点,不断通过提供缓存技术支持等方法改善用户体验,增加用户数量和市场占有率,进而提升快播资讯广告或捆绑推广软件的盈利能力,增加收入。快播公司明知其快播软件和快播网络平台被利用于传播淫秽视频而不予监管,反而用缓存服务器加速传播,这一放任行为在客观上对淫秽视频在网络上传播起到了推波助澜的作用,也由此让快播播放器的下载和使用产生的利益随之迅速增加。快播公司明知其网络上淫秽视频传播和公司盈收增长之间的因果关系,仍放任其网络系统被继续用于传播淫秽视频,应当认定为具有非法牟利目的。
(六)本案既不适用“技术中立”的责任豁免也不属于“中立的帮助行为”。
司法实践对于技术中立的肯定,意在鼓励技术创新和发展,但技术是人类利用自然规律的成果,一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响,并体现技术提供者和使用者的目的和利益。技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系,实质上反映了技术使用方式对社会发展起到了推动进步还是阻碍进步的作用。以技术中立原则给予法律责任豁免的情形,通常限于技术提供者,对于实际使用技术的主体,则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为,应受法律制裁。快播公司绝不单纯是技术的提供者,“站长”或用户发布或点播视频时,快播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中,快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者,同时也是网络视频信息服务的提供者。快播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时,虽然客观上没有对视频内容进行选择,但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人利用传播淫秽视频,自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具,自己有义务、有能力阻止而不阻止时,快播公司就不可能再获得技术中立的责任豁免。快播公司出于牟利目的,不履行安全管理义务,继续放任他人利用快播网络大量传播淫秽视频,且自己的缓存服务器也介入传播,在技术使用过程中明显存在恶意,应当承担相应的法律责任。
基于技术中立原则的要求,在信息网络传播权保护领域,技术的提供者需要尽到合理的注意义务,从而产生所谓“避风港”规则,行为人只要及时停止侵权便免除侵权责任。这一规则在《信息网络传播权保护条例》中规定为,当网络用户利用网络服务实施侵权行为时,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,网络服务提供者如果并不明知作品、表演、录音录像制品系侵权时,接到通知后,未采取必要措施的,网络服务提供者应当承担责任;网络服务提供者接到通知后采取了必要措施的,则不需要承担责任。设立该项规则的目的在于保护单纯的网络服务提供者不因网络中海量的作品、表演、录音录像制品中存在侵权内容而被追究侵权赔偿责任,以促进网络服务的发展。辩护人认为基于“避风港”规则,快播公司作为网络服务提供者可适用《信息网络传播权保护条例》的规定免除责任。必须指出,《信息网络传播权保护条例》第三条明确规定,“依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品,不受本条例保护。权利人行使信息网络传播权,不得违反宪法和法律、行政法规,不得损害公共利益。”也就是说,“避风港”规则保护的对象是合法的作品、表演、录音录像制品,而淫秽视频内容违法,严重危害青少年身心健康和社会管理秩序,属于依法禁止提供的对象,不属于信息网络传播权保护的范围,当然不适用著作权法意义上的“避风港”规则。
关于缓存服务器内存储视频的“缓存”状态问题是否应适用“避风港”规则免责问题,经查,知识产权法领域基于“避风港”规则免责的缓存是指“断电即被清除的临时存储”。而本案缓存服务器内存储的视频,均根据视频点击量自动存储下来,只要在设定的周期内点击量达到要求,就能长期存储并随时提供用户使用。故本案快播公司的缓存服务器或缓存技术中的“缓存”概念,并非计算机信息系统中通常意义上“断电即被清除的临时存储”,而是对符合设定条件内容的硬盘(服务器)存储,不属于知识产权法领域“避风港”规则免责的“缓存”类型。
本案另一个值得关注的问题是关于快播公司的行为是否属于“中立的帮助行为”。中立的帮助行为,是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为,客观上对他人的犯罪起到促进作用的情形。中立的帮助行为是以帮助犯为视角在共同犯罪中讨论中立性对于定罪量刑的影响,而实行行为不存在“中立性”问题。快播公司的缓存服务器下载、存储并提供淫秽视频传播,属于传播淫秽视频的实行行为,且具有非法牟利的目的,不适用于共同犯罪中的中立的帮助行为理论。辩方以行为的中立性来否定快播公司及各被告人责任的意见,不应采纳。
(七)快播公司以牟利为目的放任淫秽视频大量传播的行为构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪。
我国刑法第三十条规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。从主体身份看,快播公司通过调度服务器为使用资源服务器程序的“站长”提供视频文件转码、链接地址发布服务,为使用快播播放器的用户提供搜索、下载、上传服务,进而通过其缓存服务器提供视频存储和下载加速服务,快播公司属于网络信息服务提供者,应当依法承担网络安全管理义务。从客观行为看,快播公司在明知快播网络服务系统被众多“站长”(用户)用于传播淫秽视频的情况下,有能力但拒不履行网络安全管理义务,甚至采取技术措施规避法律责任,放任他人利用自己的网络技术服务传播淫秽视频,放任自己的缓存服务器被他人利用介入到淫秽视频的传播之中,导致淫秽视频大量传播的严重危害后果。从主观认知看,快播公司曾因传播淫秽视频等网络信息安全问题被采取行政处罚措施,王欣、张克东、牛文举等人亦曾多次供述知道快播传播淫秽视频的问题,足以认定快播公司明知其网络服务系统被用于传播淫秽视频。从犯罪目的来看,由于大量淫秽视频得以通过快播网络服务系统传播,快播播放器的用户数量和市场占有率得以提高,快播资讯和捆绑软件的盈利能力得以提升,快播公司拒不履行网络安全管理义务,具有非法牟利目的。快播公司的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件。快播公司明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频,但出于扩大经营、非法牟利目的,拒不履行监管和阻止义务,放任其网络平台大量传播淫秽视频,具有明显的社会危害性和刑事违法性,应当依法追究刑事责任。
单位犯罪中直接负责的主管人员,是在单位实施犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人。王欣在快播公司传播淫秽视频牟利犯罪行为中起到了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。张克东、牛文举则是快播公司和王欣意志的执行者,不仅明知快播公司传播淫秽视频牟利的行为,而且为了快播公司实现非法牟利目的,在管理过程中指挥和监督下属员工积极落实单位和王欣的决定,在快播公司传播淫秽视频牟利犯罪行为中起到了纵容、指挥等作用。吴铭系快播事业部的总经理,负责整个快播事业部的工作,具有领导、管理、监督职责。对于快播公司存在的传播淫秽视频问题,张克东称,在公司产品会上说起快播涉黄,吴铭的态度是“内容的事情找王欣做决策”,可见吴铭采取了推脱、回避的态度。同时,吴铭对于快播事业部审核过滤淫秽信息工作停滞一事,亦负有督促有效运转之责,但其放任不管,实际上体现了快播公司对传播淫秽视频的“放任”意志。王欣、张克东、吴铭、牛文举均应作为快播公司直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。
我国刑法第三百六十六条规定:单位犯本节第三百六十三条……规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。关于该罪的刑罚适用标准,最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年和2010年发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》。前者,针对直接传播电子淫秽信息的犯罪行为规定了定罪量刑标准;后者,重点就网站建立者、直接负责的管理者、互联网信息服务提供者、广告主、第三方支付平台等涉及淫秽电子信息的犯罪补充规定了定罪量刑标准。本案公诉机关在起诉书中指控被告单位及各被告人犯传播淫秽物品牟利罪情节特别严重,本院认为,应当根据上述法律规定并结合本案情节就刑罚适用问题进行分析。
(一)快播公司的行为不属于司法解释规定的传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形。
首先,快播公司对于特定视频是否淫秽视频缺乏事先的明知。“事先明确知道是淫秽电子信息”与“明知其网络平台上存在淫秽电子信息”所表达的主观明知内容完全不同,前者是针对特定视频文件,后者是针对网络平台所传播的内容包括哪类信息。本案中,快播公司在提供视频发布、点对点链接、缓存加速等服务时,并没有事先设置有效的内容审查技术环节或监管措施。快播公司主观方面虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频,但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言,没有证据表明快播公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否淫秽视频(服务器目录中均以特征码作为文件名)。虽然本案能够认定快播公司控制下的缓存服务器参与了淫秽视频的传播,但无法认定快播公司有针对性地实施了上传、下载和存储、提供淫秽视频的行为。
其次,快播公司不具有传播淫秽视频的直接故意。从行为人的意志因素上说,现有证据并不能证明快播公司“希望”淫秽视频通过快播网络平台大量传播。实际上,缓存服务器提供加速服务符合淫秽网站“站长”的直接传播故意和点播用户的自主选择意愿,快播公司采取了听之任之的放任态度。另一方面,本案没有证据证明快播公司与淫秽网站的站长或其他发布淫秽视频的用户之间存在共谋。快播公司无论是提供快播视频客户端软件、服务器软件,抑或提供缓存服务器的储存、加速服务,无论是针对服务对象还是服务内容,都没有进行区分或选择,无法认定快播公司与淫秽网站等具有直接故意的淫秽视频传播者之间具有犯意联络。缓存服务器内大量淫秽视频的存在,是淫秽网站、用户(每一个用户既是下载者也是上传者)的直接故意和快播公司的间接故意交织在一起共同作用的结果。同时,本案没有快播网站“发布”缓存服务器内这些淫秽视频的直接证据,用户从缓存服务器下载淫秽视频的数量,特别是用户下载淫秽视频文件时由快播公司缓存服务器提供支持(加速服务)的比例亦无从知晓。在此情形下,要求被告人承担与淫秽网站等具有直接故意的传播者相同的刑事责任,有客观归责之弊,违背主客观相一致的原则。
第三,快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。传统的传播行为,一般由淫秽网站站长或用户以直观陈列的方式实施,传播者直接将淫秽视频链接放到网上提供给他人点播,或直接展示播放,或直接提供下载服务。比较而言,在单纯的P2P传播模式下,快播公司提供的是在用户之间建立链接渠道的程序,难以认定快播公司是淫秽视频的内容提供者;但在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下,快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播过程,却没有开展有效的事前审查或后台审查,刑法应当责难此种不履行法定义务的行为。但即便是缓存服务器介入到视频传播过程中,也不是直接提供缓存服务器的链接,而是用户点击淫秽网站上的链接后,快播公司的缓存服务器才因调度服务器的指挥提供加速服务,其实现方式更多地体现出网络技术的后台传输特点,技术介入的非直观性特征明显。考虑快播公司的放任传播方式的非直观性与传统直观陈列方式传播的区别以及技术介入性特点,单纯以缓存服务器内实际存储的淫秽视频数量来评价快播公司及各被告人的刑事责任,过于严苛。
第四,快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。现有证据可以认定快播公司及各被告人之所以放任淫秽视频传播,目的是利用淫秽视频传播带动用户增加从而产生更多收入,且实际获利巨大。但应当看到,现有证据没有证明快播公司经营的网络平台通过传播淫秽视频直接收取费用,不能区分快播公司现有营业收入中具体有哪些属于传播淫秽视频所得,哪些是合法经营所得。实际上,快播公司及各被告人在经营视频点播业务过程中,主观上兼有合法经营目的和非法牟利目的,客观上难以即时区分合法视频点播服务和非法视频点播服务。快播公司获利方式的间接性决定了这种合法经营和非法经营的混同存在,所反映出的主观恶性和行为的社会危害性,比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。但需指出,间接获取非法利益的目的包含在刑法所规定的非法牟利目的范畴之内,只是间接获利与直接获利在刑罚适用标准方面有所区别。
第五,本案“犯罪情节”的认定应该充分考量网络信息平台传播特点。点对点视频传播技术更新速度快,传播能力迅速攀升,其所产生的正面或负面影响,均与传播淫秽物品牟利罪刑法条文和司法解释制定时的情形难以同日而语。缓存服务器参与下的P2P视频点播技术使淫秽物品传播产生了超高速率、超大范围的传播效果,缓存服务器提供存储服务的淫秽视频数量动辄数以万计。故,不宜按照相关司法解释所规定的传播淫秽视频牟利罪的数量标准来确定刑罚。科学技术的应用必须符合法律规范,法律也应当鼓励优先运用技术措施解决技术问题,从而使科学技术具有更大的发展空间。本案应当充分考量科技发展的特殊性,将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播行为,体现谦抑性,实现罪责刑相统一。
- 原标题:快播案一审宣判 CEO王欣获刑3年6个月
- 责任编辑:马雪
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