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阎天:理智与情感之间——从美国大选谈起
关键字: 特朗普当选特朗普种族歧视特朗普侮辱女性【本文根据北京大学法学院助理教授阎天11月11日在北京大学国际人权法硕士班的讲座稿修改而成。作者为耶鲁大学法学博士(J.S.D.)和法学硕士(LL.M.),北京大学法学硕士和法学学士。研究社会法、宪法、行政法。著有《川上行舟——平权改革与法治变迁》(清华大学出版社2016年版),译有《反就业歧视法国际前沿读本》(北京大学出版社2009年版),论文发表在《中外法学》《清华法学》及《中国法学(英文版)》等中英文期刊。】
一
美国大选刚刚落下帷幕。这场大选,民主党的候选人是希拉里·罗德姆·克林顿,资深政治家,前第一夫人,历史上第一位获得主要政党总统提名的女性;共和党的候选人是唐纳德·特朗普,或者翻译成川普、床破,他是亿万富翁,电视明星,政治素人。双方候选人以前是好朋友,经此一事,估计也友尽了。最后的结果大家都知道,特朗普获胜,美国即将迎来一位史无前例的总统。据在美国的同学说,全美各个高校几乎都是一副低沉的样子。
我的导师之一、耶鲁大学法学院教授列娃·西格尔(Reva Siegel),是一位女权主义宪法学家。大选结果发布以后,西格尔教授参加师生聚会,据说发言中几度哽咽。我看到照片上老师难过的样子,也很不开心了一阵。作为教授的学生,我很理解她为什么这么难过。西格尔教授大半生只做了一件事,就是研究和倡导法律平等、特别是性别平等。她的工作在逻辑上可以分成三个步骤:
列娃·西格尔
第一步,建立一个道德理论,论证性别平等的价值。这和罗尔斯的工作类似,相当于在性别平等领域搞出一个《正义论》来,毕竟法律要依靠道德伦理来支撑自己。德沃金有本书,叫做《至上的美德:平等的理论与实践》。这个题目很好地概括了西格尔教授的观点:不平等就是缺德,缺德的法律是恶法,恶法不应当实施。平等的道德理论源远流长,不仅当代的罗尔斯、德沃金写过,而且融化在美国的立国之本当中。《独立宣言》第二段就说:“我们认为下列真理是不言而喻的:所有人被创造出来就是平等的(all men are created equal)……”这个“创造出来”明显带有基督教创世论的烙印。事实上,不仅基督教,佛教也讲众生平等,很多古老的信仰里都包含着平等的道德基因。
第二步,凭借这个道德理论,论证性别平等是宪法的命令。具体来说主要是把性别平等写进两个宪法修正案条款里去。一是宪法第十四修正案的平等保护条款(Equal Protection Clause)。这个条款说,任何州不得拒绝给予公民法律的平等保护。既然女性是公民,那么法律就应当让女性和男性平等。二是宪法第五、第十四修正案的正当程序条款(Due Process Clause)。这个条款说,任何州不得拒绝给予公民以法律的正当程序保障。哪些权利受保障呢?西格尔认为,女性的很多特有利益都应该被认定为权利,受到法律保护。这主要是指生育方面的利益,比如堕胎自由、避孕自由,通常归入隐私权;也包括家庭方面的利益,比如不被丈夫家暴。西格尔说,如果允许家暴,那就不是法治(rule of law),而是所谓“爱治”(rule of love),以爱的名义剥夺人身自由和安全。只有保障这些女性特有的权益,才能够实现性别平等。所以,正当程序条款不仅谈程序(权利应当受到哪些保护),而且谈实体(什么权利应当受到保护);不仅谈自由,而且谈平等。
第三步,通过最高法院的司法审查,执行这个宪法命令。美国宪法的实施,虽然三大政府分支都有责任,但是主要依靠联邦最高法院。关于最高法院的书籍和文章已经有很多翻译成中文,相信听众们也都看过。最高法院大权在握,可以解释宪法,宣告国会和州的立法及行政命令违宪,所以被认为是宪法的守护者(Protector)。二战以后,最高法院曾经站在维护宪法平等的最前线。1954年5月17日,最高法院针对布朗诉托皮卡市教委一案做出判决,宣告在公立学校实施种族隔离是不平等的,违反宪法的平等保护。在此之前,黑人没有权利与白人同校上学,因为最高法院认为,种族隔离只要确保黑人获得同等的教育设施,就是平等的,也即“分离但平等”(separate but equal)。
布朗案的判决揭开了民权革命的序幕。之后二十年间,最高法院坚定地推进宪法平等,从教育领域拓展到投票、就业、公共场所,从公立部门推广到私人部门,从黑人问题推广到女性、残疾人等弱势群体。直到去年,最高法院还在欧伯格菲尔案当中,宣告同性恋者和异性恋者一样拥有结婚权。在很多人眼中,最高法院的大法官们是勇士,因为胆大;又是国王,因为权大;还是侠客,因为仗义。三个形象合一,基本和神差不多了。有神力支持,宪法平等何愁落不到实处呢?
反特朗普游行
但是,特朗普的上台,给上面这三个步骤都蒙上了浓重的阴影。西格尔教授难过,恐怕就是因为多年的理想面临重大挫折。首先,关于性别平等的道德基础。从西格尔的角度来看,特朗普在女权方面的表现简直缺德冒烟。他公然侮辱女性,宣称某女记者和他过不去是因为月经来潮导致心理失控;这等于说:女性控制情绪的能力天生低人一等。他宣称某前环球小姐变富态以后就成了“猪小姐”;这是在暗示:女人的价值取决于满足男性视觉欲求的能力。一旦扯到漂亮姑娘,他就表要和人家发生点什么,甚至连自己的女儿都没放过;这无异于把女性当成了泄欲工具,否定女性在满足男人性欲以外的价值。这不是性别歧视,什么才是呢?
某通讯社曾专门发稿总结特朗普不尊重女性的丑闻,但是特朗普的某些言论过分三俗,连记者都不好意思直接引用。这么一个毫无性别平等理念的人,如果撞见西格尔教授,估计教授能上脚踹他。整个竞选期间,全美各种媒体都开足马力抨击特朗普侮辱女性。可是,这个家伙却拿到了全国一半的选票!西格尔教授说性别平等具有道德力量,这在大学校园里基本属实,可是出了校园呢?这个国家有一半老百姓根本没那么在乎,甚至还有很多女性都大不在乎,难道这个国家有一半的人都是(女)缺德鬼吗?如果不沉迷在“众人皆醉我独醒”的自负之中,如果对民主政治还有一点谦卑的态度,那就至少应当承认:性别平等的民意支持不足,道德基础不牢固,面临严重挑战。
“基础不牢,地动山摇”。道德基础一垮,宪法对性别平等就不那么友善了。宪法的语义高度抽象、模糊,解释空间极大。西格尔教授说平等保护条款命令实现性别平等,特朗普可以回击说:教授,你不能抠字眼嘛(textual interpretation),要结合修宪时候的语境来理解(contextual interpretation)!第十四修正案是美国内战以后出台的,而引发内战的直接原因是黑人奴隶制。第十三、十四、十五修正案诞生的时候,国会的眼睛都盯在防止黑奴制死灰复燃上,确实没怎么想过女性问题。把性别因素解释进平等保护条款,其实是很晚的事情了。
又如,西格尔说《独立宣言》命令实现性别平等。且不说《独立宣言》不是《宪法》的组成部分,单说那句“所有人被创造出来就是平等的”,就给特朗普留下了口实。他大可以说:教授,你不能无视词义的多样性嘛!这个men既可以指“人”,也可以特指“男人”。而在1776年,女性的人格还远未获得法律的完全承认,所以《独立宣言》的原意只能是“所有男人被创造出来就是平等的”。就算再上溯一下,聊聊《圣经》,恐怕结论也差不多:第一个男人是上帝按照自己的形态创造出来的,至于第一个女人,那就是男人的一根肋骨变的嘛,怎么可能和男人平等?至少听起来不大平等。
美国不平等的黑历史太多,一旦拿历史说事儿,用所谓“原旨”来解释宪法(originalist interpretation),那么西格尔教授还真不一定是对手。当然,性别平等是宪法权利,这个观念已经足够深入人心了,估计特朗普不会跳出来质疑,就算质疑也没什么市场。但是,这种解释只不过不大会发生(improbable),却并非不可能发生(impossible)。特别是,如果执掌宪法解释大权的最高法院翻脸,谁知道会发生什么呢?
不幸的是,最高法院翻脸的概率,由于特朗普当选而大大提高了。最高法院有九个大法官职位,采取民主决策的方式来判案。在全员参与的情况下,如果一种观点获得了五票以上支持,就成为了法院意见(opinion of the Court),具有最强的拘束力。传统上,大法官们分成保守派和自由派。
所谓保守派(conservative),通常主张小政府,希望国家对政治、经济、社会活动都不要过多干预,这样就能保守住美国的立国之本——自由,主要是消极自由。保守派在政治上亲共和党,在任的三位保守派大法官(罗伯茨、阿利托、托马斯)及一位居中偏保守的大法官(肯尼迪)也都是共和党总统任命的。
所谓自由派(liberal),准确的翻译其实应该是“与时俱进派”。他们主张:自从罗斯福新政以后,时代就变了,现在小政府已经不合时宜了,积极自由越来越重要,国家“不干预”的义务要让位于主动干预和塑造。自由派在政治上亲民主党,在任的四位自由派大法官(布雷耶、金斯伯格、索托马约尔、卡根)也都是民主党总统任命的。从布朗案到如今,自由派都是宪法平等的有力推动者,比如金斯伯格大法官本人就曾是一位著名的民权活动家。西格尔教授的希望也主要寄托在自由派大法官身上。
本来,保守派有四个人,自由派也有四个人,再加上一票居中,双方基本势均力敌。不料斯卡利亚大法官今年年初过世,保守派的旗帜倒了,最高法院陷入了四对四的僵局。奥巴马本来想任命一位自由派大法官(加兰德),让自由派取得优势。但是他的提名需要参议院通过,而共和党占据了参院多数,所以一直僵持不下。
这次大选,不但特朗普当上总统,拿到了提名权,而且参院也被共和党巩固住。下一步,任命一位保守派大法官只是时间问题。更严重的是,自由派的金斯伯格、布雷耶也年事已高,金斯伯格还身体不好,很可能在特朗普任内出缺。果真如此,特朗普就可以多任命两位大法官,让保守派取得绝对优势。大法官是终身制的,除非熬到他们谢世或者高龄出缺,否则自由派怕是没有出头的机会。西格尔教授心心念念的宪法平等也很可能被搁置,甚至面临反攻倒算(backlash)的危险。
道德理论、宪法解释、司法审查,本来是促进性别平等的三部曲,如今像多米诺骨牌一样接连倒下,不知何时才能重新竖立起来。想到这些,西格尔教授怎么能不难过得要哭呢?
- 原标题:阎天 | 社会平等:理智与情感之间——从美国大选谈起 本文仅代表作者个人观点。
- 责任编辑:马密坤
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