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翁鸣江:中美法律之争,我们准备好了吗?
最后更新: 2020-05-26 08:36:03美方有哪些法律武器
中国和美国无疑都是当今世界上最优秀的国家。美国是资本主义法治国家的典范,中国则是社会主义法治国家的楷模。尽管我们要有以君子之心度小人之腹的准备,但是美方也没有精力在每个问题上都使盘外招,因此对于大多数企业而言,中美之间的对抗和竞争,大概率还是会在法治环境之下较为公平地展开。至少,我们要首先确保自己在公平环境下立于不败之地,其次再考虑如何应对特殊危机。
从目前已经有的一些信息来看,我们可以看到美方已经使用的“法律武器”,可以简单归为以下三类:
(一)下策——主动攻击性和对抗性的法律武器
美国最近挑起的贸易战,使用的加关税方案,就是这类主动攻击性和对抗性法律武器的最好代表。这类法律武器的最大问题就是“杀敌一千,自伤八百”,使用时可能会对本国自身造成一定的附带伤害(collateral damages)。除此之外,一旦使用,还会遭到对方相应的反制,有可能会进一步扩大使用国的损失。因此,这类攻击性和对抗性的法律和规则虽然会起到一定的效果,但是同时副作用也非常明显,所以只能说是下策。
美国特朗普政府之前的历届政府,之所以对中国很少使用这类法律和政策,是因为他们深知资本逐利的本性。特别是在全球化的大趋势下,包括美国在内的发达国家,把大量技术落后的制造业和部分外包服务业转移到中国在内的发展中国家,才可以让跨国资本赚到盆满钵满。中国巨大的消费市场,更是美国等发达国家资本的兵家必争之地。所以,美方如果贸然使用这类武器,结果很有可能是弊大于利。
特朗普政府利用了之前奥巴马政府累积下来较为良好的经济基础,利用民粹反全球化。在美国经济上行空间,主动使用这类法律武器,就是在赌短时间内问题不大。包括中国在内的大多数国家,对于美国挑起的贸易摩擦或贸易战,目前也大多都是采用息事宁人的态度。他强由他强,清风拂山岗。只要我们中方保证自己真气充足,确保自己的法治环境良好,开放透明,有好的投资回报机会,那么,包括美方在内的国际资本和跨国资本,有很大概率还是会继续选择中国。
长期来说,美国政府目前贸易战的短视行为无异于杀鸡取卵,自毁信用和形象,也会令其盟友们心生他想。毕竟,天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。美国是小肚鸡肠、自己孤立于全球化,中国则是开门迎客、运转四方;对比之下,高下自然立判。
(二)中策——防御性的法律武器
美国目前在中美科技争端中使用的主要法律武器,就是典型的防御性的。从收紧中方留学生在科技学科类的留学签证和工作签证,到逐步系统性地限制中方在美国高科技产业的投资,再到积极主动出击在全球盟友处寻求支持,要求限制中国企业采购和销售5G和其他高新技术产品等等都是如此。
美方采用这类防御性的法律和政策,目的就是要确保在和中方的竞争中,美方始终能够占有领先地位和保持竞争优势。但是,从一定程度上看,这些法律和政策也会限制美方自身的发展。
譬如限制中方资本进入,美方在开发新技术的速度就会变慢。再比如,在美国的研究实验室里,廉价的外籍研究人员是其主要的基础劳动力;因为美国出生的科学家和人才通常都会被吸引到高待遇的私有企业,而且,他们大多对基础工作也没有那么感兴趣。鉴于符合条件的基础科技人才本来就不多,限制中方的科技人员也就多多少少会影响美国自身科技的发展。所以,这类防御性的法律武器,从总体效果来看,也只能算是中策而已。
总之,美方在权衡利弊之后采用一系列的防御性法律武器,对中方的影响应当是相对有限的。说到底,全球化还是趋势,全球有太多的问题需要中美合作。而且,世界上也有很多问题还是要看中美各自的实力和能力来解决。美方的一些小心思和小心眼,虽然会给中方造成一些不必要的麻烦,但是总体上改变不了中方前进和上升的趋势。
(三)上策——被动攻击性(passive aggressive)的法律武器
所谓被动攻击性的法律武器,就是表面上看,美方是被迫被动回应(如为了反腐、反恐、打击犯罪、支持“民主自由”等),但在实际上则是非常有针对性的攻击外方政府、企业、个人或组织,而且会让被攻击方无法有效回击的法律和法规政策。就目前而言,美国在对外的经济争端、金融争端和心理争端等中,会较多使用这类被动攻击性的法律武器。对美方而言,这类被动攻击性的法律武器属于效果最好、且副作用最小的上策,因此也是我们特别需要重视的。
譬如,美方为实现自身的利益,在经济争端和金融争端中,会经常根据美国国内自己的法律,对在美国有经济利益的或使用美元汇款的第三方,直接执行单边制裁或直接使用“长臂管辖”。
以我们比较熟悉的美国《海外反腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act)为例,名义上,这部法律的作用是阻止美国企业的腐败和贿赂行为,因此自带正义光环。但是在实际履行过程中,《海外反腐败法》对美国企业的定义非常宽泛,所有在美国证券交易市场有交易行为的公司(包括所有的外国公司和跨国企业)都是美国企业;同时,在该法下,美国的长臂管辖权还包括任何触及美国领土的所有腐败和贿赂行为。具体来说,如果世界上任何企业或个人在行贿时的美元汇款经过美国的银行系统,就肯定会触犯美国《反海外腐败法》的长臂管辖。
1997年之后,《海外反腐败法》更是把执行目标直接从美国国内公司转向了外国公司,罚款数额也大大增加,近乎天文数字。有统计显示,在罚款金额排名前十的案件中,其中七家都是外国企业。历年来,中国都有许多企业和个人受到美国《海外反腐败法》的调查和影响。涉及中方案件的罚款金额和调查案件的数量,在近年来也有增加的趋势。
此外,美国执法机构还会在反恐、打击犯罪的名义下,结合其他禁运等法律,如包括对古巴经济实施制裁的《赫尔姆斯—伯顿法案》,对伊朗、利比亚等国家制裁的《达马多—肯尼迪法案》等等,进一步对跨国公司和外国企业进行管辖和制裁。以银行业为例,数字显示,最近这些年,只有一家美国银行(摩根大通银行)被处以罚款,金额是8800万美元。这与法国巴黎银行(90亿美元)、英国汇丰银行(19亿美元)、德国商业银行(15亿美元)、法国农业信贷银行(7.87亿美元)等因行贿、违犯禁运令或不遵守美国合规法律而被罚的金额相比,简直判若云泥。中国也有很多企业也因为违反美国的禁运而受到美方的调查和处罚。
与此相类似,美方在和中方的长期对抗和竞争中,以“民主自由”等名义,支持台独、港独、藏独、疆独,或以所谓“航行自由”干涉南海,已经通过或者未来也很有可能通过一系列的国内法。哪怕美方明知道这些美国国内法律和政策没有什么实际意义,也不大可能会真正获得成功,但是,无论是从心理干扰上,还是从与中国政府在其他问题上讨价还价等等角度,对美方而言,这些法律武器也很可能会是最好的无本生意。
对于美国的这一类被动攻击性的法律武器,目前世界各国都没有很好的因应方案。说到底,还因为美国实力强大,同时也是世界上最大的消费市场,其他国家都不想得罪美国,大多数企业和个人也需要和美方做长久生意。欧盟各国曾经短暂使用过“阻断法令”(如1996年的《欧盟理事会第2271/96号条例》等),意图通过立法的方式打破美国单边制裁的有效性,维护本国企业和个人在海外的合法经营权益。但最终还是被美方各个击破,不了了之。
美国用国内法的长臂管辖原则,将自己的法律强加给世界其他国家的政府、企业、个人或组织,其他国家敢怒而不敢言。对于这样不公平的现状,复兴的中国最终应当是要改变的。但目前来说,当美国采用这类被动攻击性的法律武器攻击中方时,以我们的实力和能力,恐怕还是需要结合国际法和中国自己的相关法律据理力争,尽量避免不必要的冲突;同时,我们也需要做好和其他国家的协调与合作,最好不要和美方单打独斗。
毕竟,这里的法律问题还是国家实力(软实力和硬实力)问题,一旦中国成为世界上最强的国家和最大的消费市场,而且特别是当美国资本主义经济规律性地进入下行期的时候,到时中方就可以再择机行事,那么所谓风水轮流转就自然不能怪我们中方不客气了。
具体来说,在不远的将来,我们中方也完全可以考虑一下中国自己的被动攻击性的法律武器。特别是当美方一而再、再而三欺负我们中方的企业、组织和个人超过了合理尺度的时候。中方也可以从反恐、打击犯罪、反对国家分裂等等角度,通过修改或制定新的法律后,选择性地对美方的企业、组织和个人行使长臂管辖或执行单边制裁。一方面是以其人之道、还治其人之身;另一方面,也可以让美方投鼠忌器,不要再过度肆意妄为。但是,就像之前提到的,屠龙者也不应变为恶龙,在可能对其他国家应用长臂管辖时还是要谨慎从事,回归到反恐、打击犯罪、反腐等为了“人类命运共同体”的“初心”上来。
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- 责任编辑: 陈轩甫 
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