这些民歌曲调的流传和创作，依靠一代代的赫哲族艺人在反复吟唱中不断添加个人的表演创作成分进行，每位艺人都常常即兴编唱歌词，因而它的词、曲都是不固定的。诸多因素使《船歌》原曲调的著作权主体难以确定，引起了广泛的争议。

《船歌》案中反映的赫哲族民歌与现代著作权遭遇后产生的问题也是传统民间文艺面临的普遍问题，因为上述赫哲族民歌的创作过程体现着传统民间文艺创作的共同特性：泛创作主体性、口述传统和创作绵延性。由此民间文艺需要一种永久性的群体或公共权利保护模式，这与以私权为基础的现代著作权保护模式难以兼容。正是这种不兼容给民间文艺作品的著作权保护带来立法、司法上的难题。

自1990年起至今，中国的著作权法便一直留下这条尾巴：“民间文艺作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”（《中华人民共和国著作权法》第六条）立法上的阙如，并非立法者的疏漏。民间文艺作品的使用办法早在1984年的《图书、期刊版权保护试行条例》就有所规定，但这一暂行做法没有被之后通过的著作权法所延续。

民间文艺保护如何与现代著作权法接轨的问题，自著作权法立法之初就引起广泛而持续的关注和争议。为求同存异和周全计，立法机关采取了授权行政机关立法的形式。尽管有世界知识产权组织、联合国教科文组织和非洲知识产权组织等提供的示范性文件在前，其后国务院有关部门也不懈努力地制订《民间文艺作品著作权保护条例》，在政府与学界、实务界的共同努力下反复讨论相关草案，最终仍未能颁布成文，足见立法难度之大。随着形势的不断发展变化，关于传统民间文艺的著作权纠纷日见频密，有司已在2010年将其列入立法计划，并于2011年再次重申。

立法按兵不动，司法却必须面对和解决手边的纠纷，于是中国司法在民间文艺著作权保护的问题上先行一步。其实早在《船歌》案之前，已经出现了白秀娥剪纸作品案、赵梦林京剧脸谱作品案等关于民间文艺的著作权纠纷，但这些案例只是认定个人对于源自民间文艺的演绎作品有无著作权，没有涉及某民族群体提出的著作权主张，《船歌》案第一次把这一根本性的难题摊在司法面前。

白秀娥状告邮票印制局侵权

在立法阙如的情况下，司法唯有根据“《民法通则》中的公平原则和《著作权法》中保护民间文艺作品的法律原则”大幅突破通行的作者、作品概念，——将没有书面记录的、流动不居的《船歌》原曲调认定为作品，将全体赫哲族人民认定为作者——实质上建立民间文艺和传统知识的特别保护模式，才能切实地提供著作权保护。

但即便如此，在个体独创论的支配下，在民间文艺的利用上必定产出一部部的演绎作品，并脱离民间文艺的特别保护模式而重新进入著作权法的保护范围，已经浮现的相关案例充分表现了这个趋势。这将从根本上改变了民间文艺固有的创作和传播过程。

要解释清楚这一点，我们必须对个体独创论进行更深入的反思。《船歌》案一审中被告郭颂指出，原来的民歌只有寥寥几句简单的曲调，《船歌》经过他们三人借鉴西洋音乐的创作手法，增加了新的旋律和歌词，反映了当家作主的赫哲族人民感谢党、歌颂新生活的新精神面貌，应视为新的作品。

但细想之下仍是疑窦丛生，之前的《想情郎》等民歌，在漫长的岁月里必定也同样经历过由简单到复杂、由粗糙到精致的过程。尽管我们用今天的眼光看觉得这些民歌曲调已经是最最简单原始的了，但从几个音符，到一句基本的曲调，再到比较完整的略有变化的四句曲调，这同样需要许多人的创造性智力活动来完成，在民歌的流传中，它所表达的感情也是随着许多人对生活的不断总结慢慢丰满和更加贴近生活。为什么这些努力不同于郭颂的努力呢？换言之，为什么郭颂的努力不是融入民间文艺的集体创作中，而是要被独立出来，成为一种个体的独创性智力活动？

而且，郭颂强调他们具有独创性的地方之一是借鉴了西洋音乐的创作手法，问题又一次暴露，他们所借鉴的西洋音乐也并不是他们独创的。如果说独创性在于郭颂们把西洋音乐和民歌结合起来，这也只能说明独创性只是创作活动中的一个方面，摹仿是同样重要的另一方面，亚里士多德甚至干脆认为艺术的本质在于摹仿。那为什么要赋予独创性在创作过程中更为本质的地位？

以上论述完全不是否认郭颂们的劳动的独创性，但是，这种独创性并非异于，而是同于之前民间文艺的漫长的创作过程中的集体劳动；郭颂们的劳动被单独析出，不是因为本身固有的独特性，而是出自新势力攫取作品支配权的需要。这将在下文有进一步论述。