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胡善庆:华裔是“永久的外国人”?对FISA修正案及702条款的分析
关键字: 外国情报监察法修正案702条款公民权利排华法案斯诺登2015年在一个来自俄罗斯的即时录像转播中。
美国公众对外国情报监察法(Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA)修正案了解很少,尤其是对它的702条款、以及政府在此法下所从事的秘密活动。从2013年开始,大量触目惊心的细节被逐步披露出来,揭示了美国政府是怎样操纵这个法案所赋予的权力,危害公民权利,给不少遵纪守法的无辜公民带来严重的损失。FISA修正案的第七条(Title VII)包含了702条款,将于2017年底过期。不过,参议院已经于2017年6月6号提出了一个议案 [1],准备把FISA修正案的第七条不加修改,变成一个永久性的法律。
历来,每当一项法律从临时变成永久之后,国会往往只会把它所涉及的问题当作例行公事一样,不作任何进一步辩论,不分析它是否公正、或者是否已过时。然而,这可能是一件很危险的事情。当年的1882年华裔排除法案(Chinese Exclusion Act of 1882)刚开始有一个10年的期限;1892年被延期10年,并且扩大范围;1902年变成永久性的法案。直到1943年,该法案才被撤销(repealed)。这样专门针对一个特定的、基于种族和国家来源人群的歧视性法案,竟然在美国这样一个民主、自由的国家大行其道超过60年,引人深思。
天普大学的华裔物理教授郗小星在宾夕法尼亚的家中。司法部指控他将机密技术非法提供给中国,但在2015年撤销了指控。
FISA修正案已经给不少在美亚裔、尤其是华裔造成了严重的伤害,如郗小星、陈霞芬等,如果不作任何修改变成永久性法案,势必会带来像1882年华裔排除法案那样长期性的影响。今天,由于无数先辈的努力,我们亚裔有权利参与立法过程。我们有义务、有责任行使这项权利,保护我们的族裔的利益。
美国联邦政府的水文专家陈霞芬去年被控从事间谍活动被逮捕。
在一个民主社会,政府的权力由人民赋予,并在人民的参与下被监督。本文作者作为一名亚裔美国公民,希望通过下面的分析,引起大家对FISA修正案重新授权(reauthorization)的关注。如果国会要对该法案进行重新授权,必须进行重大的修改,提高其透明度、监管机制以及问责机制。
笔者在此真诚呼吁所有的亚裔组织和个人:请花些时间了解这个问题,并大量宣传,向有关立法人员表达自己的顾虑。我们将为我们的作为或不作为承担后果。
FISA修正案(及其702条款)是什么
上世纪60年代到70年代,美国境内对民权领袖、反战示威人士和政治对手的间谍手段的滥用盛行[2,3,4]。水门事件后,国会采取了一些措施,以限制政府对民众进行监视的权力。尤其是1978年通过了《外国情报监察法》(Foreign Intelligence Surveillance Act,FISA),从司法和立法角度对政府对外国组织和个人的监视活动进行监管。[5]
FISA法案允许政府在获得法院许可的前提下,对外国组织和个人监视长达一年(包括通过电子设备或者实体措施)。该法规定,假借官方名义对他人进行监视,或者在监视活动中收集信息是非法的。只有指定的FISA法院[6]才有权提供许可手令(warrant),并且必须有正当的监视理由(probable cause)和具体的监视场所。法院必须确保拟报批的监视活动中涉及到美国人信息的部分,满足“最小化要求”(Minimization Requirement)[7],限制政府通过合法途径收集和引用不相关的个人信息的能力。
然而,2001年911事件后,上述对政府的监视权力的约束开始瓦解。借助于令人质疑的行政权力,小布什政府搞了一系列大规模的、没有正当手令许可的秘密的窃听活动,包括对数百万美国人的电话、电子邮件和其他电子通讯的监视。
国会于2008年对FISA法案进行了修订[8],增加了第七条(Title VII)和第八条(Title VIII),尤其是第七条中的702条款,使上述的秘密监视活动合法化。进行这些修订本来是为了约束政府的行为,使其只能对位于美国领土以外的“非美国人”(non-U.S. persons)的通讯进行监视。FISA法案本身的范围非常广,允许政府对“美国的国家的防卫、安全”、“美国的外交活动”做任意解释。[9]
2008年FISA修正案702条款[10]特别禁止针对“美国人”(U.S. person)(包括美国公民和永久居民),并且要求任何监视活动必须与宪法第四、第五修正案关于隐私权、公民自由权的保护要求一致。
FISA修正案最初被授权有5年的有效期,于2012年被延期5年[11]。该法案将于2017年12月31日过期。今年6月6号推出的参议院S.1297号提案,要求将FISA修正案702条款变成永久条款。
美国科学家联合会(The Federation of American Scientists, FAS)维护着一个全面的文档,罗列了从1978年至今的有关FISA及其修正案的事件和文件的网页链接[12],并有一个对702条款的简要说明[13]。
FISA修正案当前已知的一些问题
911事件后,美国政府的大规模监视活动一直是在非常隐秘的情况下进行,很少有人知道政府是在FISA及其修正案的授权下操作。直到斯诺登(Edward Snowden)从2013年开始对此进行披露。
斯诺登的披露显示,美国政府撒了一个很大的网用来收集属于数百万计的美国人的“附带性”(incidental)信息[例证见15, 16]。《华盛顿邮报》在2014年发现国家安全局(National Security Agency, NSA)对普通网民(包括美国人和非美国人)的通讯的截获监听的数量,至少是对合法地监听的外国人的9倍。这个数字被认为是对实际情况大大低估,但这是当时唯一可以取得的数据。
在702条款下,至少有两个无须事先获得法官签发搜查手令即可秘密收集信息的项目得到实施:
1.PRISM
直接从美国的互联网服务商提取信息,包括苹果(Apple)、谷歌(Google)、脸书(Facebook)、微软和雅虎等公司;包括直接命令这些公司提供信息,或者有偿获取。
2.Upstream
直接从电话公司、互联网的底层硬件设施截取信息,包括互联网线路、交换器等。这些包括美国国内的公司和外国公司,并得到了国内外商业电信运营商的协助。
PRISM和Upstream都不属于任何反恐职能。透过Upstream,只要是和政府的监视目标有一些联系,任何本不是监视目标的人的通讯活动都有可能被记录到政府的数据库中。举例来说,如果一个网上聊天群里有一个人是政府的外国人怀疑对象,那整个群里的聊天记录都有可能被截取。
上述信息被收集、捕获以后,联邦调查局(FBI)可以检索这些信息,并分享给其他的国家、地方执法部门,而且无须有合法依据(probable cause)和手令(warrant),即可用于“了解一个人的宗教信仰、与媒体的联系、性取向、以及医疗状况”等等,还包括专有私密的律师与客户、或者医生与病人之间的通讯记录[15]。这被称作“后门搜索漏洞”[23]。
尽管702条款要求政府在对刑事罪犯进行702条款下的监视时,通知被监视对象,但是政府常常不发放所要求的通知[例证见24, 25, 26]。这意味着政府可以在刑事诉讼中使用通过监视获取的信息,而被监视对象却没有适当的法律依据质疑那些对自己的监视。
据报道,702条款还被用来对美国公众潜在的不涉及国家安全的刑事犯罪进行调查,却打着国家安全的名义禁止通过常规程序披露信息搜集的途径。很明显,政府假借702条款有意地鼓励并实施了“平行施工“(parallel construction)---一种为了隐藏实际的调查手段而构建单独的取证机制(evidentiary basis)的手法[例证见29]。
美国政府收集到的很多是没什么价值的外国情报信息,却不问青红皂白地被保存下来----这直接与FISA的“最小化”(minimization)要求相抵触;“最小化”还要求对通过702条款授权收集到的美国公民的个人信息作相应的“屏蔽”(masking)和“解屏蔽”(unmasking)。
最近,一份解密的FISA法院的99页的审核文件披露,美国情报机关过去5年都持续性地存在违规行为( non-compliance);一些人认为这是“非法监视”[参见31, 32]。这份解密的FISA法院的书面意见里提到,2016年10月份FISA法院对政府提出了严厉的批评,指出政府缺乏组织透明度(institutional candor),严重违反了宪法第四修正案。很讽刺地,这份文件出自FISA法院。自从1978年FISA法案实施以来,FISA法院批准了超过99.5%的政府监视申请。
由于FISA修正案的隐秘性和复杂性,很难估量它所造成的不良影响。同时,政府部门使用难懂的术语更加大了评估的难度。社会上有些机构和组织还专门撰写了相应的词典,以对FISA修正案进行解码,促进对它的解读[33, 34]。还有的机构[35]发现,政府部门有意使用一些误导人的词汇,“使用一些语言,方便他们说一套,做另一套,却让人以为他们从事的活动范围是有限的、并且是被紧密监管的;然而,其字面意思和隐含意思却可能与实际发生的事实完全不同”。
无论是民主党执政还是共和党执政,他们都不愿意提供哪怕是最基本的关于其私密监视活动的信息。在过去6年里,美国国会要求政府提供估计数据,告诉他们总共有多少人的电子通讯信息被在702条款授权下收集到了政府的数据库里,迄今为止政府却没有给出任何答复。事实上,政府曾经就此作出承诺,最近卻被再次往后拖延[36, 37]。
在现行的法律下,加上情报机关、执法机构本身有隐蔽性很强的解读,成百万无辜的、遵纪守法的美国人都有可能被以“附带性”收集信息的名义,没有任何合法依据和搜查手令许可而监视。任何从2008年以来曾经与美国境外人士有过通信的美国人,都有可能成为对FISA法案及其修正案所赋予的权力无意错用、或恶意滥用造成的“后门搜索”和“平行施工”的受害人;在这些情况下,尽管宪法有保护公民的条款,受害人却没有太多为自己辩护的机会,并且对造成的损失没什么追诉权。
- 原标题:华裔是“永久的外国人”?对FISA修正案及702条款的分析 本文仅代表作者个人观点。
- 责任编辑:宋煜昊
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